Vanaf het begin van deze maand zijn alle advertenties die fossiele producten promoten verboden in de veertig metrostations van de stad Amsterdam. Dit verbod geldt ook voor vliegvakanties die tegen dumpprijzen worden aangeboden.

Amsterdam luidt met het verbod een nieuw hoofdstuk in als het gaat om het actief promoten van haar duurzaamheidsidealen, na eerdere maatregelen, zoals onder meer milieuzones voor oudere auto’s. In deze milieuzones, die elders in Europa ook al bestaan, zijn oude auto’s met een hoge CO2-uitstoot verboden. In Nederland hebben de meeste grote steden inmiddels zo’n milieuzone. Doel van deze zones is dat de luchtkwaliteit in deze steden beter wordt. Ook het reclameverbod op fossiele producten moet volgens Amsterdam bijdragen aan de strijd tegen de klimaatcrisis.

Deze milieuzones dienen net als het verbod op fossiele reclame een hoger ideaal. Dit duurzaamheidsideaal is ‘hot’ en de overheid zal ook stappen moeten zetten om op enige manier aan het Parijsakkoord te voldoen, maar deze maatregelen staan tegelijkertijd op gespannen voet met het Europees recht. Het hoogste gerechtshof van de Europese Unie, het Hof van Justitie (HvJ EU), oordeelde in 2011 dat een zogenaamd gebruiksverbod niet deugt, maar onder strikte voorwaarden is toegestaan. Voor die rechtvaardiging moet steeds een driestaptoets worden doorlopen: de maatregel moet geschikt, noodzakelijk en evenredig zijn. De overheid moet dus steeds laten zien dat er een concrete belangenafweging is gemaakt tussen het duurzaamheidsbelang en andere belangen, en dat het duurzaamheidsbelang niet op een andere, minder ingrijpende wijze kan worden bereikt.

Nederlandse rechtspraak over milieuzones laat zien dat de rechtbank deze strikte toets terughoudend en soepel toepast. Milieuzones worden in de regel geaccepteerd. Naar mijn overtuiging houden de Nederlandse rechters zich daarbij echter niet aan die Europeesrechtelijke lijn. Vaak worden overheidsorganen niet afgerekend op het feit dat hun besluitvorming nauwelijks blijk geeft van een echte belangenafweging. Ook blijft vaak onduidelijk of er niet een minder vergaande maatregel mogelijk was.

Het verbod op fossiele reclame moet diezelfde Europese toets kunnen doorstaan. Uit de rechtspraak van het HvJ EU volgt dat een reclameverbod snel de toegang tot de –in dit geval Amsterdamse– markt belemmert. De maatregel is dan echter alsnog toegestaan, als het effect ervan op buitenlandse verkopers in de praktijk even groot is als op binnenlandse verkopers. En juist daar wringt de schoen. Juist buitenlandse producten hebben meer baat bij publieke reclame dan goed ingeburgerde producten. Bovendien betekent een verbod op vliegreizen tegen dumpprijzen voor specifieke en voornamelijk buitenlandse maatschappijen dat niet langer goedkope vluchtjes naar Europese wereldsteden mogen worden aangeboden. Juist buitenlandse aanbieders worden dus bovengemiddeld hard geraakt.

Andere weg

Deze maatregel zou daarmee de rechterlijke toets niet moeten kunnen doorstaan. Maatregelen die nationale aanbieders minder nadeel bezorgen dan aanbieders uit andere EU-lidstaten zijn immers in strijd met het grondprincipe van de interne markt. Als een rechter in de toekomst daadwerkelijk tot zo’n oordeel komt, moet de hele maatregel van tafel. Amsterdam zal dan een andere weg moeten vinden voor zijn duurzaamheidsidealen.

De gemeente Amsterdam had er goed aan gedaan om niet alle andere belangen ter zijde te schuiven op weg naar een duurzamere stad, maar die zorgvuldig af te wegen en tot een minder vergaand reclameverbod te komen. Voor andere gemeenten is het bij het ontwikkelen van duurzaam beleid aanbevelenswaardig om wel tot een deugdelijke belangenafweging te komen.

De auteur is advocaat bij BVD-advocaten.