In een gevestigde democratie is het verband tussen vrijheid en gelijkheid echter niet altijd vanzelfsprekend. Er bestaat een spanning tussen de beide kernwaarden. Het nastreven van gelijkheid vereist niet zelden een mate van dwang, die de vrijheid in het gedrang kan brengen. Anderzijds kan vrijheid vrij spel geven aan krachten die de gelijkheid ondermijnen.

Het recht speelt een belangrijke rol in het balanceren van deze twee kernwaarden. De democratische rechtsstaat dient te zorgen voor een gezonde balans tussen vrijheid en gelijkheid. Dit vraagstuk gaat ook aan de Nederlandse staat niet voorbij. Vaak wordt deze problematiek uitgedrukt in termen van de verhouding tussen enerzijds de vrijheden van bijvoorbeeld vereniging, meningsuiting en godsdienst en anderzijds het gelijkheidsbeginsel.

Het gelijkheidsbeginsel betekent in de eerste plaats dat de overheid ons in gelijke gevallen zonder aanziens des persoons gelijk moet behandelen. We kunnen dit gelijkheidsbeginsel echter ook begrijpen als een fundamenteel recht om niet gediscrimineerd te worden, een recht om als gelijke te worden erkend. Dit grondrecht kan vervolgens in botsing komen met de andere grondrechten, waardoor een constitutioneel probleem ontstaat. Dit wordt in het bijzonder acuut wanneer de vrijheidsrechten sterk individueel worden verstaan.

Horizontale werking

De klassieke vrijheidsrechten gelden om bepaalde levenssferen af te schermen van overheidsdwang en over te laten aan de vrije beoordeling van de burger. De vrijheid van godsdienst strekt er zo toe dat de overheid de burgers niet belet de eigen godsdienstige overtuigingen te belijden.

De werking van deze grondrechten is bovenal verticaal; zij gelden primair in de verhouding tussen burger en overheid. In deze verticale verhouding kan godsdienstvrijheid gezien worden als pendant van het gelijkheidsbeginsel, in de zin dat de overheid burgers niet anders mag behandelen vanwege hun godsdienstige overtuiging; de Nederlandse scheiding van kerk en staat wordt immers beheerst door de fictie van de gelijkheid van alle religies.

Deze betrekkelijk onproblematische verhouding tussen gelijkheid en vrijheid komt echter onder druk te staan wanneer wordt aangenomen dat deze grondrechten ook een horizontale werking hebben, dat wil zeggen doorwerken in de onderlinge verhoudingen tussen burgers. Aan de orde is dan niet of de overheid de grondrechten van een burger schendt, maar of de ene burger de andere belemmert in zijn fundamentele rechten.

Deze doorwerking naar het maatschappelijk leven was reeds voorzien bij de voorbereiding van de huidige grondwet en lijkt sindsdien ook daadwerkelijk een vlucht te hebben genomen. Naast gelijkheid voor de wet heeft het gelijkheidsbeginsel namelijk nog een tweede aspect, dat we zouden kunnen aanduiden als gelijkheid door de wet. Waar het eerste aspect bepaalt dat de wet geen discriminerende bepalingen mag bevatten, betekent het tweede dat de wet wordt ingezet om allerlei vormen van discriminatie en ongelijkheid in de samenleving tegen te gaan of te verbieden.

Horizontale werking van artikel 1 kan gezien worden als bijzonder geval van gelijkheid door de wet. Het is met name dit tweede aspect van het gelijkheidsbeginsel dat regelmatig in botsing komt met de klassieke vrijheidsrechten, zoals de vrijheid van vereniging en de vrijheid van godsdienst. Dat geldt temeer voor zover de werking van artikel 1 betekent dat bepaalde verschillen –zoals bijvoorbeeld godsdienstige overtuiging– geen gevolgen voor de behandeling mogen hebben; niet alleen in de relatie tot de overheid, maar ook niet in de onderlinge verhoudingen.

Miskenning

Welk grondrecht weegt zwaarder? Bij de behandeling van de Grondwet in de Staten-Generaal is uitdrukkelijk uitgesproken dat er geen sprake is van een vaste hiërarchie tussen de grondrechten. Dat het gelijkheidsbeginsel is vastgelegd in het eerste artikel betekent niet dat het ook het meest fundamentele artikel is; de volgorde is geen rangorde. In geval van botsende grondrechten zal de rechter steeds per geval moeten afwegen welk recht onder de gegeven omstandigheden zwaarder weegt.

In het huidige debat over de botsing van grondrechten is echter een tendens waar te nemen die gericht is op een verdergaande onderwerping van de klassieke vrijheidsrechten aan het gelijkheidsbeginsel, en wel door een bepaalde vorm van horizontale toepassing van deze grondrechten. Deze tendens kenmerkt zich door een sterke nadruk op het individuele karakter van de vrijheidsrechten, hetgeen ertoe zou leiden dat zij alleen ingeroepen kunnen worden door individuele burgers. Collectiviteiten als kerken, scholen en verenigingen zouden er eigenlijk geen beroep op (moeten) kunnen doen.

Illustratief voor deze tendens is een lezing van toenmalig Tweede Kamerlid Femke Halsema, gehouden op 9 oktober 2010 op het partijcongres van GroenLinks. In deze lezing kwam de botsing tussen het gelijkheidsbeginsel en de vrijheid van godsdienst aan de orde. Halsema stelde dat het recht op vrijheid van godsdienst een individueel recht is. Het individuele karakter van de vrijheid van godsdienst zou, volgens Halsema, betekenen dat men praktiserend homoseksueel moet kunnen zijn op een reformatorische school; het zou immers gaan om de vrijheid van de individuele gelovige (in dit geval de homoseksuele christen) en niet om de vrijheid en rechten van instellingen van een godsdienstige richting.

Dit is echter een miskenning van de vrijheid van godsdienst. Om te beginnen bepaalt de Grondwet in artikel 6 uitdrukkelijk dat godsdienstvrijheid „individueel of in gemeenschap” geldt. Het belijden van een godsdienst kan uitsluitend in gemeenschap op voorwaarde dat men vrij is om aansluiting te zoeken bij anderen met wie men de godsdienstige overtuiging gemeen heeft – en dus ook vrij is deze gemeenschap niet te onderhouden met hen die een andere godsdienstige overtuiging zijn toegedaan. Verder is er sprake van een vrijheid van geloofsgemeenschappen om bepaalde interne regels en normen te formuleren.

Privékwestie

Het gevaar van de individualistische trend zien we in kwesties waar de vrijheid van een school op godsdienstige grondslag wordt betwist met een beroep op de vrijheid van godsdienst van (potentiële) docenten en leerlingen. Dat de vrijheid van godsdienst van een potentiële docent of leerling ertoe zou moeten leiden dat de school boeddhistische kandidaten net zo moet behandelen als christelijke en samenwonende homoseksuelen net zoals gehuwde heteroseksuelen, betekent immers doorwerking van het gelijkheidsbeginsel in de onderlinge verhoudingen.

Horizontaal gemaakt onderscheid op basis van godsdienstige overtuiging wordt bestreden met een beroep op diezelfde vrijheid van godsdienst. Op die manier zaagt men echter aan de fundamenten van de godsdienstvrijheid, doordat burgers op deze wijze worden belemmerd zich op godsdienstige basis te verenigen en de collectieve dimensie van godsdienstvrijheid vorm te geven. Godsdienst (in ieder geval het normatieve aspect) wordt zo teruggedrongen uit de publieke ruimte en een privékwestie gemaakt; buiten de voordeur regeert de gelijkheid. Onder het mom van de vrijheid van godsdienst wordt deze vrijheid juist beperkt en dienstbaar gemaakt aan het dominante begrip van gelijkheid. Horizontale toepassing van een grondrecht kan blijkbaar zelfs leiden tot een beperking of ondermijning van datzelfde grondrecht.

Door het individuele aspect uit te spelen tegen het collectieve, wordt het gelijkheidsbeginsel dus de toepassing van het vrijheidsrecht binnengehaald. Waar de grondrechten bedoeld waren om een ruimte te scheppen waar burgers zonder overheidsdwang het eigen geweten kunnen laten spreken, kunnen ze door onzorgvuldige horizontale toepassing verworden tot instrumenten van gedwongen nivellering. Het waardepatroon van kerk of school wordt zodoende vervangen door de centrale standaard van de in dit geval seculier-liberale meerderheid. Hier zijn dan ook gewichtige zaken in het geding, namelijk de morele cultuur van onze publieke ruimte, ons verenigingsleven en ons schoolsysteem. Hier worden de grondslagen van de samenleving beroerd.

Zacht depotisme

Over de vraag welke gevallen als ‘gelijk’ dienen te gelden, kan men zeer fundamenteel van mening verschillen. Duidelijk is inmiddels echter wel dat zich in ons land een seculier-liberale meerderheid heeft afgetekend waarvoor zaken als godsdienstige overtuiging of de omgang met seksuele oriëntatie geen rechtvaardigingsgronden voor onderscheid meer zijn.

Tegelijkertijd zijn er minderheden –in het bijzonder orthodoxe gelovigen– door wie deze kenmerken wel degelijk van groot belang worden geacht en ook als grond worden gezien voor een differentiatie van rechten en plichten, in ieder geval binnen de context van bijvoorbeeld kerk of school. De beoordeling van wat wel en niet gelijk is, is steeds levensbeschouwelijk gekleurd. Wat uit de botsing van grondrechten naar voren komt, is daarmee ook een botsing tussen democratie en rechtsstaat. De uitoefening van grondrechten door minderheden conflicteert met de meerderheidsopvatting over gelijkheid.

Alexis de Tocqueville waarschuwde al in de negentiende eeuw voor de gevaren van een tirannie van de meerderheid, een ‘zacht despotisme’, waar minderheden en individuen onder de dwang van de wil van de meerderheid en de heerschappij van het getal komen. De grondrechten zijn een belangrijke waarborg tegen een dergelijke ontsporing van de democratie.

De klassieke grondrechten creëren een vrije ruimte waarbinnen burgers het eigen geweten kunnen laten spreken en welke ruimte zij kunnen inrichten naar de eigen overtuigingen en waarden – ook wanneer deze overtuigingen en waarden niet overeenstemmen met die van de meerderheid. Het verheffen van gelijkheid boven deze vrijheden strijdt met een belangrijk aspect van het gelijkheidsbeginsel zelf, namelijk het beschermen van de eigenheid van mensen op grond van de algemene menselijke waardigheid.

Rechtsstatelijkheid vereist dat gelijke gevallen gelijk behandeld worden, maar ook de bescherming van grondrechten, zodat de rechten en vrijheden van minderheden niet ter vrije beschikking staan van wisselende meerderheden. Het debat over botsende grondrechten of de verhouding tussen het gelijkheidsbeginsel en de klassieke vrijheidsrechten is daarmee ook een debat over wie beslist welke gevallen wel en niet gelijk zijn. Waar het om draait is in hoeverre wij deze bevoegdheid wensen te centraliseren en in hoeverre wij hier de meerwaarde van gespreide verantwoordelijkheid erkennen. Een goede balans vereist rechten en vrijheden van kerk, vereniging en school.

Supergrondrecht

De klassieke grondrechten hebben een ordenende rol in de inrichting van onze samenleving. Door een sterk individualistische horizontale toepassing worden grondrechten echter dienstbaar gemaakt aan een emancipatiestreven en een herordening van de samenleving naar de maatstaven van de dominante opvattingen over gelijkheid. Dit bedreigt de balans van de grondrechten én raakt de zelfstandigheid van de intermediaire krachten in de samenleving, het maatschappelijk weefsel tussen de individuele burger en de rijksoverheid. Het individu met zijn rechten komt alleen te staan tegenover de in staatsmacht vervatte wil van de meerderheid. Een risicovolle situatie.

Er moet daarom voor worden gewaakt dat het gelijkheidsbeginsel te zeer gaat functioneren als inkadering van de andere grondrechten en dat, populair uitgedrukt, gelijkheid als ‘supergrondrecht’ gaat functioneren. Een gezonde verhouding tussen vrijheid en gelijkheid vereist terughoudendheid bij de horizontale toepassing van onze grondrechten en dan met name bij een al te grote individualisering van deze rechten.

De auteur is advocaat en werkt daarnaast aan een proefschrift over rechtsstatelijkheid en machtenscheiding. Deze bijdrage is een samenvatting van een artikel in het volgende week te verschijnen zomernummer van Christen Democratische Verkenningen.