In de rechtspraktijk is de vraag wie wat moet bewijzen vaak van groter belang dan de vraag welke rechtsregels op een bepaalde kwestie van toepassing zijn. Veel zaken staan of vallen met de toepassing van het zogenaamde bewijsrecht. We kennen de verontwaardiging over de moordenaar die bij gebrek aan bewijs wordt vrijgesproken. We voelen het medelijden met het slachtoffer van een ongeval dat niet goed kan bewijzen dat zijn klachten en beperkingen (bijvoorbeeld in de vorm van een whiplash) daadwerkelijk een gevolg van het ongeval zijn. We zien de frustratie van de huizenkoper die er niet in slaagt te bewijzen dat de verkoper ervan op de hoogte was dat sprake was van betonrot.Over het bewijsrecht bestaat vaak misverstand. Veel van dit misverstand wordt veroorzaakt doordat onbekend is dat het bewijsrecht voor de diverse rechtsgebieden ingrijpend verschilt. In het strafrecht geldt de regel dat de verdachte als onschuldig wordt beschouwd zolang het tegendeel niet is bewezen. De bewijsmiddelen moeten door de officier van justitie worden aangeleverd en wettig en overtuigend zijn. Aannemelijkheid of waarschijnlijkheid is niet genoeg. De Puttense moordzaak en de Schiedamse parkzaak ’bewijzen’ dat die regels niet strikt genoeg kunnen worden toegepast.

In het bestuursrecht en diverse vormen van tuchtrechtspraak is van een formeel bewijsrecht niet of nauwelijks sprake. De rechter bezit een grote vrijheid bij het zich laten voorlichten door deskundigen of getuigen.

In het privaatrecht dient de partij die een vordering instelt de feiten te bewijzen waarvan hij de rechtsgevolgen inroept. Concreet: de verkoper die de koopprijs wil innen, moet het bestaan van een overeenkomst bewijzen. De koper die meent dat hem een gebrekkig product is geleverd, het gebrek. Het privaatrecht kent echter geen onschuldpresumptie en de wet biedt vele mogelijkheden voor een omkering van de bewijslast. Aannemelijkheid en waarschijnlijkheid spelen een belangrijke rol. En: bewijs leveren is duur. De partij die de bewijslast draagt, zal experts moeten inschakelen die zijn standpunt kunnen ondersteunen. Het spreekt vanzelf dat daarbij machtsongelijkheid optreedt. In een zogenaamde ”battle of experts”, waarbij partijen elkaar en/of de rechter over en weer bestoken, moet de particulier of kleine ondernemer het immers al snel afleggen tegen het grootkapitaal. Het burgerlijk procesrecht biedt onvoldoende mogelijkheden zo’n machtsongelijkheid te voorkomen of op te heffen.

Echter: ook een sterke partij kan soms in bewijsnood verkeren. Te denken valt aan de werkgever die fraude door een werknemer moet bewijzen. Vaak wordt dan gebruikgemaakt van onzichtbare videocamera’s. Het openbaar ministerie maakt gebruik van infiltranten. Het Joegoslaviëtribunaal onderhandelt met de ene verdachte over strafvermindering als hij een (ongunstige) verklaring aflegt over een andere verdachte. De verzekeraar twijfelt eraan of het slachtoffer van een ongeval daadwerkelijk zo veel klachten heeft en schakelt een observatiebureau in. De AIVD doet huiszoekingen zonder daarvoor over een rechterlijke machtiging te beschikken. Kan de prijs voor de waarheid zo hoog zijn dat de waarheid wordt verkregen door te handelen in strijd met de wet of gebruik te maken van de leugen?

„Wie niet bewijzen kan, wat hij bewijzen moet, verliest, hij mag het grootste gelijk van de wereld hebben”, schreef Paul Scholten in 1949. Dat is waar. Maar valt er niet meer te zeggen? Vooral dit: op ”factfinding” kan en mag in het recht niet worden bezuinigd.

Wat voor de een echter een feit is, is voor de ander slechts een suggestie, een mogelijkheid of zelfs een leugen. De goede rechter zal zich net als Pilatus, en toch weer anders, steeds de vraag moeten stellen: „Wat is waarheid?” Het grootste gelijk van de wereld plaatst soms voor ’duivelse’ dilemma’s.

De auteur is advocaat bij KBS advocaten te Utrecht.