In geschil is of de huidige situatie met betrekking tot het virus de invoering (en verlenging) van de avondklok via activering van artikel 8 lid 1 en 3 Wbbbg rechtvaardigt. De Staat erkent dat de avondklok een inbreuk betekent op de bewegingsvrijheid zoals beschermd door artikel 2 EVRM en de persoonlijke levenssfeer (beschermd door artikel 8 EVRM en Grondwet artikel 10). Tevens betekent de avondklok een indirecte beperking van onder meer de vrijheid van vergadering en betoging. De situatie ten aanzien van de pandemie is volgens de Staat echter dermate ernstig, dat sprake is van een spoedeisende en uitzonderlijke situatie die activering van artikel 8 eerste en derde lid van de Wbbbg en de daaraan verbonden bevoegdheden rechtvaardigt. De Staat stelt dat de daarmee ingestelde avondklok een proportioneel middel is in de strijd tegen het virus. Andere middelen blijken onvoldoende, zodat ook aan de subsidiariteitseis is voldaan. De invoering en de recente verlenging van de avondklok is noodzakelijk, volgens de Staat, ter bescherming van de veiligheid en openbare orde. Viruswaarheid c.s. bestrijden een en ander met klem.

De activering van de Wbbbg

De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij de instelling van de avondklok sprake is van een maatregel op grond van een bijzondere wet, te weten de Wbbbg. De Wbbbg biedt de regering de mogelijkheid om in spoedeisende en buitengewone omstandigheden een avondklok in te stellen, zonder dat daarvoor eerst een wetgevingstraject moet worden doorlopen. Het betreft dus een wet die ziet op noodmaatregelen. Daarvoor is het niet nodig eerst een (beperkte) noodtoestand af te kondigen op grond van de Coördinatiewet Uitzonderingstoestanden. De Wbbbg biedt zelfstandig de mogelijkheid om buiten de uitzonderingstoestand van artikel 103, eerste lid van de Grondwet, een of meer artikelen van de in de Wbbbg genoemde noodbevoegdheden te activeren. Wel moet duidelijk zijn dat er sprake is van buitengewone omstandigheden die ingrijpen met spoed noodzakelijk maken, zoals de Staat ter zitting ook heeft erkend. Dat impliceert dus dat de noodzaak voor een met spoed in te voeren verstrekkende maatregel, die een beperking van elementaire grondrechten inhoudt, evident aanwezig moet zijn en dat andere middelen ter afwending van het aanwezige gevaar voor openbare orde en veiligheid niet (langer) volstaan.

De Staat stelt dat inwerkingstelling van de Wbbbg en de daaruit voortvloeiende instelling van de avondklok noodzakelijk was (en is) voor de veiligheid en gezondheid van de burgers. Hij heeft daarbij verwezen naar een advies van het OMT van 20 januari 2021. In dat advies is onder meer benoemd dat:

- er nieuwe varianten van het virus rondwaren en de voorspelling is dat daardoor de besmettingen weer zullen toenemen, waardoor de lange termijn voorspellingen zeer zorgelijk zijn;

- de druk op de zorg weliswaar recent wat is afgenomen maar door de nieuwe virusontwikkelingen weer kan omslaan in maart 2021, met een toename van de druk op de zorg tot gevolg;

- de tot nu toe genomen maatregelen wel effect hebben maar onvoldoende;

- de daadwerkelijke effecten van een avondklok niet vooraf exact zijn te geven maar andere landen hebben aangegeven dat die effecten daar positief zijn bevonden;

- de avondklok contacten van - met name - jongeren van 18 tot 25 jaar zal verminderen;

- een avondklok het gevoel van urgentie onder de bevolking kan verhogen;

- een avondklok op dit moment er aan kan bijdragen dat de epidemie eerder onder controle is en er perspectief komt op blijvende versoepelingen.

De voorzieningenrechter gaat - evenals de Staat - bij de verdere beoordeling uit van het bestaan van een pandemie, waarbij sprake is van (muterend) virus, met een substantieel aantal besmettingen in Nederland tot gevolg, leidend tot een in hoogte wisselend aantal IC- en ziekenhuis opnames, en een forse belasting van de zorg. Viruswaarheid c.s. hebben er terecht op gewezen dat het aantal besmettingen fluctueert en momenteel minder hoog is dan tijdens een eerdere piek, de meeste slachtoffers vallen onder kwetsbare ouderen en positieve PCR-testen niet synoniem zijn voor evenzovele zieken. Dat laat echter onverlet dat voldoende aannemelijk is dat er sprake is van een nieuw en inmiddels muterend virus, dat de (ziekenhuis)zorg nog steeds in ongewenste mate belast. Wat precies de dodelijkheid van het virus is kan in dit geschil in het midden blijven, want dat doet aan het feit dat er nog altijd een grote druk op de zorg ligt en de toekomstige virusontwikkelingen onzeker zijn niet af. Voor zover Viruswaarheid c.s. menen dat er geen enkele reden is voor zorg over het virus en de Staat (en de rest van de wereld, inclusief de WHO) zich ten onrechte zorgen maken, gaat de voorzieningenrechter daaraan voorbij. De Staat heeft al eerder, en ook nu weer, voldoende onderbouwd dat er sprake is van een situatie die grote zorgen baart en noopt tot moeilijke keuzes.

Uitgaande van het bestaan van een pandemie is het in beginsel aan de Staat om al die maatregelen te treffen die hij noodzakelijk acht in het belang van de bestrijding van de pandemie in het licht van de volksgezondheid. De Staat heeft immers een positieve verplichting te waken voor de veiligheid en gezondheid van zijn burgers. Daarbij worden alle in het geding zijnde belangen, waaronder ook andere maatschappelijke belangen, meegewogen. Volgens vaste jurisprudentie komt de Staat daarbij een grote mate van beleidsvrijheid toe. Wel is het van belang dat de Staat bij het vaststellen van uit te vaardigen maatregelen steeds proportionaliteit en subsidiariteit in het oog houdt en zorgt voor de nodige legitimiteit.

In dit geval gaat het om een vergaande beperking van de bewegingsvrijheid van burgers, die noopt tot een zeer zorgvuldig besluitvormingsproces. Door het kabinet is gekozen voor toepassing van de Wbbbg, waardoor zonder voorafgaande instemming van de Eerste en Tweede Kamer met onmiddellijke ingang tot invoering van de avondklok kon worden overgegaan middels een ministeriële regeling. De Staat heeft desgevraagd ter zitting verklaard dat voor die weg is gekozen in verband met de spoedeisendheid van de situatie. Voorts heeft hij erop gewezen dat voorafgaand aan het activeren van de Wbbbg nog wel een spoeddebat in de Tweede Kamer heeft plaatsgevonden, waarbij is gebleken dat voor invoering van de avondklok een meerderheid in de Tweede Kamer bestaat.

De voorzieningenrechter is echter, met Viruswaarheid c.s., van oordeel dat een zwaarwegende maatregel als een avondklok onder de gegeven omstandigheden niet via de weg van de Wbbbg en de daaruit volgende ministeriële regeling had mogen worden ingevoerd. De gestelde ‘superspoed’ als rechtvaardiging om een normaal (spoed)wetgevingstraject niet af te kunnen wachten, is naar voorlopig oordeel onvoldoende onderbouwd. Dat blijkt al uit het feit dat er vóór de invoering van de avondklok al vaker over de mogelijkheid van een avondklok was gesproken en die in ieder geval al ruim voor de daadwerkelijke invoering ervan als een van vele mogelijke opties naar voren is gekomen. Reeds dat maakt duidelijk dat niet aan de bijzondere eisen voor activering van de Wbbbg is voldaan. Die wet is immers slechts bedoeld voor situaties die letterlijk geen enkel uitstel kunnen dulden, omdat sprake is van een acute noodsituatie. Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan een onverwachte dijkdoorbraak. Nu de Wbbbg in dit geval is ingezet terwijl er geen sprake was van een zodanige situatie, is de inzet van de Wbbbg en de daaruit voortvloeiende ministeriële regeling naar voorlopig oordeel niet legitiem. Op deze manier is immers een zeer verstrekkende maatregel getroffen, zonder dat het voor een wet in formele zin gebruikelijke wetgevingstraject via de Eerste en Tweede Kamer vooraf is doorlopen. Weliswaar heeft er voorafgaand aan de inwerkingstelling van artikel 8 Wbbbg een spoeddebat in de Tweede Kamer plaatsgevonden, maar het feit dat daarvoor ruimte bestond maakt duidelijk dat van een daadwerkelijke spoedsituatie als bedoeld in de Wbbbg in dit geval geen sprake was. Het vooraf horen van de Kamer past immers niet bij het systeem van de Wbbbg, waarin nu juist bevoegdheden zijn opgenomen die zónder voorafgaande parlementaire goedkeuring, wegens uiterst acute situaties, direct kunnen worden gebruikt. Ook de afdeling advisering van de Raad van State heeft er in zijn advies van 1 februari 2021 naar aanleiding van het wetsvoorstel Voortduringswet op gewezen dat het vooraf betrekken van de Tweede Kamer middels een spoeddebat niet rijmt met de gestelde urgentie en dat onduidelijk is waarom in dit geval is gekozen voor de Wbbbg, in plaats van een mogelijke route via aanpassing van de Tijdelijke wet maatregelen Covid-19.

Dat op dit moment het voorstel van wet inzake het voortduren van de werking van artikel 8, eerste en derde lid Wbbbg aanhangig is, maakt niet dat de onjuiste keuze voor de Wbbbg daarmee achteraf kan worden gerechtvaardigd. Dat wetsontwerp strekt er slechts toe uitvoering te geven aan de wettelijke verplichting van artikel 1 lid 2 Wbbbg om achteraf, na vaststelling van het (spoed)koninklijk besluit tot inwerkingstelling van bepaalde artikelen van de Wbbbg, onverwijld een voorstel van wet te sturen aan het parlement omtrent het voortduren van de werking van de in werking gestelde bepalingen. Indien de Eerste of Tweede Kamer dit wetsvoorstel verwerpt heeft dat overigens wel tot gevolg dat op grond van artikel 1, derde lid Wbbbg bij koninklijk besluit de betreffende bepalingen onverwijld buiten werking worden gesteld. Vooralsnog heeft de stemming over de Voortduringswet in de Eerste Kamer echter nog niet plaats gevonden, terwijl de avondklok inmiddels al enige tijd duurt. Bovendien kan een eventuele goedkeuring van de Voortduringswet door de Staten-Generaal er naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet toe leiden dat de keuze voor inzet van de Wbbbg alsnog wordt gelegitimeerd. Ook dan kan de Wbbbg onder de gegeven omstandigheden geen goede juridische basis vormen voor voortzetting van de avondklok.

Voor zover de Staat zich op het standpunt stelt dat hij door invoering van de avondklok via de Wbbbg wil voorkomen dat de situatie verslechtert, omdat er mogelijk op niet al te lange termijn een noodsituatie kán gaan ontstaan, kan hem dat niet baten. Een verstrekkende maatregel op basis van een noodwet mag slechts gegeven worden als zich daadwerkelijk een acute noodsituatie voordoet, die bovendien niet met andere minder vergaande middelen is op te lossen. Terecht hebben Viruswaarheid c.s. in dat kader naar voren gebracht dat een avondklok via een noodwet in redelijkheid niet kan worden ingezet om ‘het gevoel van urgentie’ onder de bevolking te vergroten. Ook de stelling dat de avondklok waarschijnlijk een ‘zinvolle bijdrage’ kan leveren aan het terugdringen van het virus is apert onvoldoende voor het activeren van de noodbevoegdheden van de Wbbbg.

Gezien het vorenstaande ontbreekt de grondslag voor toepassing van de Wbbbg en dus ook voor de daaraan verbonden ministeriële regeling betreffende de avondklok. De vordering van Viruswaarheid c.s. is op de in het dictum te vermelden manier toewijsbaar. De voorzieningenrechter zal hierna ten overvloede de andere belangrijke geschilpunten nog kort bespreken, nu de discussie daarover zowel in de stukken als ter zitting ten volle is gevoerd en enige overwegingen op die punten mogelijk van belang kunnen zijn bij een eventueel vervolgtraject.

Proportionaliteit en subsidiariteit

Partijen verschillen, los van de discussie over de door de Staat gekozen route via de Wbbbg, fundamenteel van mening over nut en noodzaak van een avondklok. Volgens de Staat is de avondklok feitelijk onontkoombaar onder de huidige omstandigheden. Viruswaarheid c.s. zijn het daar niet mee eens en achten de avondklok een onnodig maar bovenal onaanvaardbaar zwaar middel.

Uitgangspunt blijft dat de Staat een grote mate van beleidsvrijheid heeft bij de keuze van de maatregelen die hij wil treffen in het kader van de bestrijding van de pandemie (mits via een aanvaardbare route). Het is echter wel van belang dat de Staat goed motiveert waarom een bepaalde maatregel onvermijdelijk is. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat er minst genomen grote vraagtekens te plaatsen zijn bij de feitelijke onderbouwing door de Staat van de noodzaak van de avondklokmaatregel. Daarbij weegt zwaar dat de pandemie al bijna een jaar duurt en erkend is dat de druk op de zorg momenteel minder groot is dan eerder het geval is geweest. Ook toen de zorg eerder op maximale capaciteit draaide is een avondklok niet noodzakelijk geacht. De Staat heeft er met name op gewezen dat het optreden van mutaties van het virus, die besmettelijker lijken te zijn dan het oorspronkelijke virus, momenteel grote zorgen baart. De vraag is of dat op zich voldoende is voor instelling van een vergaand middel als de avondklok. Daargelaten dat de informatie over de mate waarin de mutaties besmettelijker zijn dan het oorspronkelijke virus inmiddels al weer naar beneden lijkt te zijn bijgesteld, staat op dit moment niet vast dát de mutaties tot een onhoudbare situatie zullen leiden. Dat betekent overigens niet dat de overheid zich niet behoort voor te bereiden op nieuwe ontwikkelingen, maar voordat een vergaande beperking als een avondklok wordt ingevoerd moet wel duidelijk zijn dat er geen andere minder verstrekkende maatregelen meer open staan en dat de invoering van de avondklok daadwerkelijk een substantieel effect zal hebben.

Viruswaarheid c.s. hebben in dat kader nog aangevoerd dat niet duidelijk is waarom er niet voor is gekozen te volstaan met verdere voorlichting aan de burgers en een dringend advies om met het oog op nieuwe mutaties ’s avonds binnen te blijven en vervolgens te monitoren wat daarvan het effect zou zijn. Dat is een terechte vraag, nu daarmee mogelijk duidelijk zou kunnen worden óf een avondklokadvies vrijwillig goed wordt nageleefd en wat de feitelijke effecten daarvan zijn. De voorzieningenrechter stelt daarbij vast dat het OMT naar eigen zeggen geen bewijs heeft dat de avondklok een substantiële bijdrage levert aan het terugdringen van het virus. Het feit dat enkele landen, waaronder kennelijk Frankrijk, daarover positief hebben gerapporteerd overtuigt vooralsnog niet zonder nadere onderbouwing. Daargelaten dat de door de Staat gepresenteerde gegevens door Viruswaarheid c.s. zijn betwist, valt immers niet uit te sluiten dat die landen meer dan Nederland een avond-/uitgaanscultuur hebben of dat andere specifieke omstandigheden een rol spelen. Het is in Nederland nu hartje winter en alle winkels, horeca en andere gelegenheden zijn gesloten. Dat brengt met zich dat het avondlijk uitgaan daarom al substantieel minder is dan bijvoorbeeld in de zomerperiode. Het is dan ook maar zeer de vraag of - uitgaande van het gestelde positieve effect in andere landen - de situatie in Nederland één op één vergelijkbaar is met die in andere landen.

Daar komt nog bij dat vast staat dat gelijktijdig met het instellen van de avondklok een dringend advies is gegeven niet meer dan één persoon per dag thuis te ontvangen. Blijkens de door de Staat overgelegde grafieken heeft het OMT in haar prognoses over effecten van maatregelen geen onderscheid gemaakt tussen de avondklok enerzijds en de éénpersoons-bezoekregeling anderzijds. In de prognose wordt dan ook gerekend met een groei van besmettingen van ongeveer 10% indien de avondklok zou worden afgeschaft én gelijktijdig de éénpersoonsbezoekregeling. Dat vertekent het beeld met betrekking tot nut en noodzaak van de avondklok aanzienlijk en maakt de stelling van de Staat dat een avondklok onvermijdelijk is minst genomen discutabel en ook niet erg overtuigend gemotiveerd.

Slotsom

De conclusie is dat de Wbbbg ten onrechte is geactiveerd en dat artikel 8 eerste en derde lid Wbbbg daarom onmiddellijk buiten werking moeten worden gesteld. Dat brengt met zich dat de daarmee verbonden Tijdelijke regeling komt te vervallen.