De Katholieke Universiteit Nijmegen hield donderdag, ter gelegenheid van het 80-jarig bestaan, een congres over dit onderwerp, onder de titel ”Wrongful birth, wrongful life”.

Kelly is een meisje van negen jaar uit Leiden. Ze kan niet lopen en praten. Ze kent geen mensen en huilt veel. Ze heeft astma, hoort slecht en heeft al diverse hartoperaties ondergaan.

De ouders van Kelly hebben via de rechter voor zichzelf en voor Kelly een schadevergoeding geëist omdat het meisje niet geboren zou zijn als de verloskundige tijdens de zwangerschap een prenataal onderzoek uit had laten voeren. Dan zouden genetische afwijkingen zijn geconstateerd en hadden de ouders besloten de ongeboren vrucht te laten aborteren.

De verloskundige heeft dat niet gedaan, ondanks het verzoek van de ouders. Die klaagden daarop de verloskundige aan en eisten voor zichzelf de kosten van Kelly’s opvoeding tot haar 21e jaar, de extra kosten die de handicap met zich meebrengen en smartengeld voor de geboorte. In vaktermen heet hun vordering de wrongful birth claim.

Namens het kind eisten de ouders van de verloskundige, die is verbonden aan een Leids ziekenhuis, de kosten voor levensonderhoud en alle medische kosten na haar 21e. De ouders vinden dat hun kind onterecht leeft door nalatigheid van de verloskundige. Dit heet een wrongful life claim.

Het Gerechtshof in Den Haag heeft beide claims enkele maanden geleden toegewezen. Precieze bedragen zijn niet vastgesteld, maar zeker is dat het zal gaan om tienduizenden euro’s.

Over het toewijzen van de wrongful life claim is veel ophef ontstaan. De wrongful birth claim is onder juristen vrijwel onomstreden. Prof. Sieburgh, hoogleraar burgerlijk recht in Nijmegen, zei donderdag tijdens het lustrumcongres dat voor claims van ouders die een niet gewenst kind krijgen door de fout van een arts in beginsel dezelfde regels gelden als voor ander schadeclaims.

De Hoge Raad heeft in 1997 een wrongful birth claim toegewezen aan een moeder voor de opvoedingkosten van haar niet geplande kind. De arts die verantwoordelijk was voor de anticonceptie moest daarvoor opdraaien. Sieburgh wees erop dat Nederland hierin verder gaat dan Engeland en Frankrijk. Daar krijgen alleen ouders van kinderen met een handicap de extra kosten voor de opvoeding en medische zorg vergoed.

Voor een wrongful life claim zijn geen goede argumenten, zo betoogde prof. Wils, hoogleraar theologische ethiek aan de faculteit der theologie in Nijmegen gisteren. Kern van zijn bezwaar is dat een rechter eenvoudigweg niet kan komen tot de vaststelling van een schadeclaim. Voor de vaststelling vergelijkt de rechter twee situaties. De ene is waarin de benadeelde verkeert en de andere is de situatie waarin de betrokkene zou verkeren als hij of zij niet benadeeld zou zijn.

De stelling van Wils is dat in de zaak-Kelly niet bepaald kan worden hoe de situatie zou zijn als de betrokkene niet zou leven. Immers als de ouders hadden geweten dat het kind een handicap zou hebben, hadden ze het laten aborteren. „We kunnen het niet-zijn niet evalueren, niet op waarde schatten. Niet omdat het niet mag, maar omdat het niet kan”, aldus Wils.

De hoogleraar ethiek kreeg voor zijn redenering steun van de dagvoorzitter van het congres, prof. Kortmann, hoogleraar burgerlijk recht in Nijmegen, en prof. Sluijters, hoogleraar gezondheidsrecht in Leiden. Laatstgenoemde verdedigde het belang van de verloskundige en het ziekenhuis in de zaak-Kelly.

Wils voegde nog twee argumenten toe waarom er geen wrongful life claim toegewezen kan worden. In de eerste plaats kun je de situatie krijgen dat kinderen van hun ouders een schadevergoeding gaan eisen omdat ze niet geboren hadden willen worden. Bovendien is het gevaar levensgroot dat mensen en kinderen met een handicap steeds vaker en sneller schadevergoeding zullen eisen van mensen die in hun ogen verantwoordelijk zijn voor hun niet-gewenste bestaan.

De al eerder genoemde prof. Sieburg is het daar niet mee eens. Zij vindt dat wrongful birth claims en wrongful life claims in beginsel niet afwijken van andere vormen van schadevergoeding. Diverse hoogleraren wezen er tijdens de discussie op dat ook bij het toekennen van smartengeld een afweging wordt gemaakt. Waarom zou een kind met eenzelfde handicap als Kelly dat door de oorzaak van een arts gehandicapt is, wel een schadevergoeding kunnen krijgen en Kelly, die een genetische afwijking heeft, niet, zo vroeg prof. Nieuwenhuis, die gespecialiseerd is in schadeclaims, zich af. Hij verweet Kortman en Wils „vlakke meetkunde in het recht.”

Volgens prof. Kortmann is er een fundamenteel verschil tussen Kelly en het andere meisje: „De handicap van Kelly is niet veroorzaakt door een arts en bij het andere meisje wel.”