Kan de werknemer die pornografisch of erotisch materiaal bekijkt, worden ontslagen? Hoe zit het met de werknemer die iedere dag ’eventjes’ op marktplaats.nl biedingen doet? Mag de employé worden verboden privémailtjes te versturen en te bekijken tijdens werktijd?Ten aanzien van de beantwoording van voornoemde vragen geldt het volgende uitgangspunt: werkgevers mogen van de rechter niet hun werknemers geheel verbieden tijdens werktijd eens iets aan ”privéaangelegenheden” te doen. Een strikt verbod daarop kan niet effectief worden afgedwongen. De werkgever mag niet bij wijze van algemene controle in de inbox of de ’geschiedenis’ van het internetgedrag van de werknemer kijken. Dat mag hij alleen als er een (sterk) vermoeden is van misbruik.

De achterliggende gedachte van deze benadering is dat arbeid en privé tegenwoordig niet geheel meer van elkaar kunnen worden losgekoppeld. De zogenoemde privétisering van de arbeidsverhouding werkt naar twee kanten: werknemers doen ook wel eens wat in privétijd voor de baas, krijgen thuis eens een telefoontje in verband met werk, nemen werk mee naar huis et cetera.

Het voorgaande betekent niet dat het gebruik van e-mail en internet op het werk -dus ook na werktijd- niet aan banden mag worden gelegd. De werkgever mag wel degelijk voorschriften -neergelegd in een protocol- ten aanzien van e-mail- en internetgebruik hanteren. Ondertekening door de werknemer van zo’n protocol is niet nodig. De werkgever is bevoegd eenzijdig voorschriften in de onderneming uit te vaardigen. Werknemers hebben zich aan deze regels te houden, tenzij de regels niet kenbaar waren.

Het hanteren van een protocol inzake e-mail- en internetgebruik is geen overbodige luxe. Modellen daarvoor zijn overigens te vinden op www.cgb.nl. Beziet men de rechtspraak inzake e-mail en internetmisbruik, dan valt op dat de rechter steeds vaker belang hecht aan het wel of niet bestaan van een gedragscode. Dat was voordien veel minder het geval.

De achterliggende gedachte is dat het de werknemer min of meer duidelijk moet zijn dat bepaald gedrag niet wordt getolereerd (vanwege de kosten, het gevaar dat virussen het netwerk aantasten enzovoorts). Ontbreekt een protocol, dan kan de werknemer zich al snel verschuilen achter het feit dat hij niet wist welke grenzen in acht moesten worden genomen. Alleen in extreme situaties, zoals het bekijken van kinderporno, zal zo’n verweer de werknemer niet baten.

Opvallend is dat in de gepubliceerde rechtspraak over de code zelf geen inhoudelijk oordeel wordt geveld. De rechter gaat niet beoordelen of de werkgever te streng is geweest, behalve als de werkgever een algeheel verbod uitvaardigt en zonder concrete vermoedens dit verbod controleert. De werkgever hoeft zich in het verbod van bepaalde sites dus niet te beperken tot het bezoeken van erotische of pornografische sites. Dat is de beleidsvrijheid van de werkgever.

Als de gedragingen van de werknemer in strijd zijn met de code, volgt de rechter de code. Wel zijn er uitspraken bekend waarin de rechter zich afvraagt waarom de zwaarste sanctie werd toegepast terwijl in de code ook lichtere sancties waren genoemd.

Een bijzondere omstandigheid vormt het feit dat een werknemer een leidinggevende positie heeft en daarom een voorbeeldfunctie vervult. Hoge bomen vangen ook in dit opzicht veel wind. De manager personeelszaken die zijn werknemers had verboden niet-zakelijke sites te bezoeken, overtrad zijn eigen verbod. Daarbij had hij een virus naar zijn computer gehaald dat ervoor zorgde dat al de door hem bezochte sites en de opgeslagen pornografische plaatsjes automatisch werden verstuurd naar andere computers waar hij zijn loginnaam had gebruikt. Hierdoor werden nietsvermoedende collega’s plotseling geconfronteerd met pornoplaatjes. Er volgde een terecht ontslag op staande voet.

De werkgever doet er verstandig aan om niet alleen een protocol op te stellen, maar ook technische voorzieningen te treffen. Het gebruik van filtertechnieken en het controleren van het e-mail- en internetverkeer door middel van bepaalde technieken (controle op ”kleur”, aantal bytes, bepaalde woorden) genieten de voorkeur. Ook hiervoor geldt: voorkomen is beter dan genezen.

De auteur is hoogleraar arbeidsrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen en plaatsvervangend raadsheer bij het gerechtshof in Leeuwarden.