. Volgens hem ligt echter een niet-juridische keuze ten grondslag aan het arrest dat de Hoge Raad heeft gewezen in de zaak-Kelly. In het RD van 9 mei zette mr. A. H. Blok uiteen dat hij de door mij in het RD van 22 maart opgeworpen bezwaren tegen het arrest van de Hoge Raad in de zaak-Kelly onderschrijft. Het toekennen van schadevergoeding wegens een ongewenste geboorte en een onrechtmatig bestaan miskent dat het leven een gave van God is.

Op dat punt zijn wij het dus eens. Vervolgens wijst Blok erop dat ik onvoldoende oog heb gehad voor de positie van de Hoge Raad, aangezien het niet zo gemakkelijk is die „ethische standpunten in steekhoudende juridische argumenten om te zetten.” Daarmee snijdt hij een principieel geschilpunt aan.

Verband
Mijn kritische reactie was ingegeven door het feit dat tegen de door de Hoge Raad gevolgde juridische redenering juridische bezwaren kunnen worden ingebracht. En dan doel ik op de toepassing van de wettelijke schadevergoedingsregels die hier in het geding zijn. Een van die regels is dat schadevergoeding pas wordt toegekend als een bepaalde rechtsregel is overtreden.

Zowel de voor- als de tegenstanders van het toekennen van schadevergoeding aan het kind zijn het erover eens dat het kind zich niet kan beroepen op een recht om niet te leven of op een (indirect) recht op abortus. Er is ten opzichte van het kind geen enkele rechtsregel geschonden. En toch kent de Hoge Raad aan het kind schadevergoeding toe.

Een ander vereiste bij schadevergoeding is dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen de gewraakte handeling en de schade. In dit geval ontbreekt dat verband. Het niet verrichten van genetisch onderzoek door de verloskundige kan niet worden aangemerkt als de oorzaak van de handicap van het kind. Desondanks wordt schadevergoeding toegekend.

Kosten
Uit het voorgaande blijkt dat achter die juridische beslissing van de Hoge Raad ethische keuzes schuilgaan. Strikt geredeneerd volgens de regels van het aansprakelijkheidsrecht kon de Hoge Raad hier niet tot een toewijzing van de schadevergoeding komen.

Dat de Hoge Raad die vordering desondanks toekent, wordt ingegeven door de wenselijkheid een eigen recht op schadevergoeding van het kind te erkennen. Dat oordeel berust op een niet-juridische keuze. Tegen die achtergrond ben ik ingegaan op een aantal ethische bezwaren dat aan deze uitspraak kleeft.

Ook de redenering van Blok, die erop neerkomt dat de overheid (via de AWBZ) maar moet opdraaien voor de extra financiële kosten van gehandicapten, staat los van het aansprakelijkheidsrecht. Dat is een politieke keuze die moet worden onderscheiden van de rechtsvraag die de Hoge Raad moest beantwoorden. Bij de beantwoording van die vraag is de rechter aan het geldende recht gebonden.

Motivering
Dat brengt mij tot slot bij het principiële verschil tussen de visie van Blok en mij over de verhouding tussen recht en ethiek. Blok stelt dat als de Hoge Raad het al met mijn ethische standpunten eens zou zijn, deze ethische standpunten juridisch zouden moeten worden onderbouwd.

Daarmee keert hij de zaak echter precies om. In mijn visie gaat er het er niet om dat ethische keuzes juridisch worden beargumenteerd. Juridische keuzes dienen te berusten op een draagkrachtige ethische motivering. En juist dat miste ik in deze uitspraak van de Hoge Raad.

De auteur is hoofd afdeling kennis en onderzoek bij de Raad van State en secretaris van de Nederlandse Patiënten Vereniging.