Dat het eindrapport van de parlementaire enquêtecommissie bouwfraude de alarmbellen bij de Belastingdienst zou doen rinkelen was te voorzien, maar dat de fiscus om grip te krijgen op de aannemerij de grenzen van de rechtsbescherming lijkt te overschrijden, is onbegrijpelijk.

De fiscus heeft naar aanleiding van het eindrapport inmiddels een projectgroep ingesteld. Deze heeft tot taak te onderzoeken in welke mate prijsafspraken en onderlinge verrekeningen van invloed zijn (geweest) op de omvang van fiscale, belastbare, winst.

Voorafgaand aan het onderzoek is er overleg geweest tussen de Belastingdienst en het openbaar ministerie. Het OM heeft een deel van de zogenaamde ”Bos-atlas” aan de Belastingdienst ter beschikking gesteld. Daarop heeft de Belastingdienst bij een aantal bouwbedrijven controles uitgevoerd, waarbij onder meer inzage is gevraagd in de administratieve vastleggingen van prijsafspraken en onderlinge verrekeningen.

De aannemers hebben het bestaan van de genoemde informatie veelal ontkend, soms in het midden gelaten en soms erkend maar met de kanttekening dat de informatie inmiddels was vernietigd. Bovendien stellen de bouwbedrijven dat zij niet verplicht kunnen worden de betreffende informatie aan de Belastingdienst ter beschikking te stellen, omdat zij daarmee indirect meewerken aan hun eigen veroordeling. De Belastingdienst zal de gegevens immers doorspelen aan het OM.

Kortom, de fiscus is met de informatie van het OM tot op heden nog niets opgeschoten en is inmiddels overgegaan tot het opstarten van een kort geding om de aannemers te dwingen de verzochte informatie af te staan. Binnenkort vindt de behandeling daarvan plaats.

Stok
De fiscus is nu op zoek naar een mogelijkheid om te voorkomen bij elke weigering een kort geding te moeten opstarten. Staatssecretaris Wijn van Financiën en minister Brinkhorst van Economische Zaken hebben in dat kader het voornemen om een convenant op te stellen tussen de Belastingdienst en de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) om te komen tot gegevensuitwisseling.

Uiteraard doet de fiscus er alles aan om bij de aannemers een stok tussen de deur te krijgen. Hij hecht er zeer aan te kunnen beschikken over deze informatie. Deze is niet alleen van belang voor het vaststellen van de fiscale winst van de betrokken bedrijven zelf en -indien de winst hoger blijkt dan aangegeven- voor de besteding van het verschil, maar geeft ook meer inzicht in de wijze van opereren van de bouwsector. De Belastingdienst kan zijn voordeel daarmee doen door meer gerichte en effectievere controles in de sector in te stellen.

De Belastingdienst vindt in deze problematiek de politiek aan zijn zijde. Uit het laatste overleg tussen de staatssecretaris Wijn van Financiën en de Tweede Kamer blijkt dat een meerderheid van de politiek het een plicht vindt voor de aannemerij om haar volledige medewerking te verlenen aan de fiscus. Het plan om te komen tot gegevensuitwisseling tussen de Belastingdienst en de NMa vindt eveneens steun bij een politieke meerderheid.

Het is begrijpelijk dat ook de fiscus de jacht opent op het vermeende zwarte geld. Het eindrapport van de commissie geeft immers alle aanleiding te vermoeden dat de aannemerij voor de fiscus ook het een en ander verborgen heeft gehouden. Maar dit mag nooit betekenen dat de fiscus de spelregels mag aanpassen aan de tegenstander. Rechtszekerheid en rechtsbescherming dienen altijd gewaarborgd te blijven.

Terecht
De bouwsector werkt naar mijn mening terecht niet mee aan het verstrekken van de verzochte informatie. De Belastingdienst heeft immers bij hen aangeklopt na ontvangst van een deel van de zogenaamde ”Bos-atlas”. Dit betekent dat de niet-meewerkende bouwbedrijven werden benaderd met het vermoeden dat er iets loos zou zijn. Het betrof dus met nadruk geen reguliere controle, maar een controle gebaseerd op een vermoeden van belastingontduiking. Indien het een reguliere belastingcontrole zou betreffen, dan heeft de Belastingdienst, en met haar de politiek, een punt door te stellen dat de bouwbedrijven hun volledige medewerking moeten verlenen. Deze medewerkingsplicht is dan ook niet in strijd met de grondregels. Nu het een specifieke controle betrof om belastingontduiking te kunnen vaststellen en de gegevens naar het OM zouden worden doorgespeeld, geldt er echter een andere regel.

Artikel 6 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM) bepaalt dat men niet behoeft mee te werken aan de veroordeling van zichzelf. Dit zogenaamde ”nemo tenetur”-beginsel komt door de aanpak van de Belastingdienst op losse schroeven te staan. De Belastingdienst heeft immers het vermoeden van belastingontduiking op grond van het eindrapport van de commissie. De Belastingdienst gebruikt vervolgens, met behulp van het OM nota bene, een deel van de ”Bos-atlas” en klopt vervolgens bij de diverse bouwbedrijven aan om het nodige bewijsmateriaal te verzamelen.

Dat de bouwbedrijven onder deze omstandigheden niet meewerken is hun goed recht. Op grond van het genoemde beginsel zijn de bedrijven niet verplicht om het bewijsmateriaal tegen zichzelf te leveren. Gezien de diverse uitspraken van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens betwijfel ik dan ook de haalbaarheid van het door de Belastingdienst ingezette kort geding.

Achterdeur
Kennelijk ziet de Belastingdienst ook de nodige bezwaren tegen de ingezette koers en gaat hij met behulp van de NMa proberen om via de achterdeur binnen te slepen wat aan de voordeur werd buitengesloten. Zodoende heeft het er alle schijn van dat de Belastingdienst de grondbeginselen van de mensenrechten probeert te omzeilen.

Los daarvan blijft het de vraag op welke wijze de NMa met deze materie omgaat in het licht van haar geheimhoudingsplicht vanwege artikel 90 en 91 van de Mededingingswet. De NMa kan op grond van de Mededingingswet de haar ter beschikking staande informatie uitsluitend doorspelen aan een bestuursorgaan dat de betreffende informatie nodig heeft in het kader van de mededinging. Wat de Belastingdienst aangaat is hier geen sprake van.

Kortom, de jacht op de bouwbedrijven gaat onverminderd voort, maar wordt soms ernstig gehinderd door de spelregels. Ook de Belastingdienst dient de spelregels te respecteren en deze niet door onderlinge afspraken te omzeilen.

De auteur is advocaat bij Bouwman & Van Dommelen Advocaten te Utrecht.