beschrijft welke ruimte het arbeidsrecht de identiteitsgebonden werkgever biedt. Van de mensen die bij ’eigen’ instellingen in de gereformeerde gezindte in dienst komen, wordt een met de grondslag van deze instelling strokende identiteit verwacht. Bij sommige instellingen bestaan de identiteitseisen hieruit dat de persoon in kwestie een christelijke overtuiging moet hebben. Andere instellingen gaan een stap verder en stellen de eis van lidmaatschap van een bepaald kerkgenootschap en/of het kunnen onderschrijven van de belijdenisgeschriften. Regelmatig rijst de vraag welke vrijheid ’onze’ instellingen vandaag de dag nog hebben ten aanzien van het stellen van voornoemde eisen. Mag een evangelische sollicitant bij een reformatorische school zonder meer worden afgewezen? En mag een werknemer die van identiteit verandert -door het aanhangen van een andere geloofsovertuiging of door het veranderen van kerk- worden ontslagen? Biedt het arbeidsrecht de identiteitsgebonden werkgever nog wel deze ruimte? Het antwoord luidt: Ja, mits…

AWGB

Het ”ja, mits” klinkt in de eerste plaats door in de oordelen van de Commissie Gelijke Behandeling. Regelmatig -toch wel eenmaal per jaar- wordt de CGB gevraagd een uitspraak te doen over een vraag die met het wervings-, selectie en ontslagbeleid van een identiteitsgebonden instelling te maken heeft.

Formeel-juridisch hebben deze oordelen geen bindende kracht. In de praktijk wordt er echter grote betekenis aan toegekend, aangezien de CGB een grote mate van deskundigheid op het terrein van het gelijkebehandelingsrecht heeft. Krijgt de klagende partij bij de CGB gelijk, dan zal hij of zij in de meeste gevallen ook door de rechter -die wel bindende vonnissen kan wijzen- in het gelijk worden gesteld.

Waaruit bestaat het ”ja, mits” van de Commissie Gelijke Behandeling? De CGB gaat eerst na of er sprake is van ongelijke behandeling op grond van een zogenoemde ”verboden grond”, zoals godsdienst, burgerlijke staat of seksuele geaardheid. Het weigeren van een sollicitant die niet aan een ’kerkeis’ voldoet of het ontslaan van een werknemer die van kerk is veranderd, is op zichzelf niet toegestaan. Dat is een verboden vorm van discriminatie.

De AWGB kent echter een belangrijke uitzondering voor identiteitsgebonden instellingen. Op grond van artikel 5 hebben zij de vrijheid eisen te stellen die gelet op het doel van de instelling nodig zijn voor de vervulling van een functie, waarbij deze eisen niet mogen leiden tot onderscheid op grond van het enkele feit van politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit etc. Er is dus een zekere vrijheid, ”mits” de instelling concreet gestalte geeft aan de eigen identiteit, en de functie van de betrokken persoon met deze identiteit in verband staat. Anders gezegd: Voor een goede uitoefening van de functie is een bepaalde levensovertuiging noodzakelijk.

Daar komt nog bij dat de functie-eis is gegrond op een vast en op het doel van de instelling berustend beleid. De instelling zal moeten aantonen dat het beleid consequent is gericht op het handhaven van de identiteit. Wie schippert met de eigen identiteit door het maken van uitzondering zus en uitzondering zo, verspeelt zijn bijzondere status als identiteitsgebonden instelling.

Omdat aan voornoemde ”mitsen” was voldaan, hoefde een christelijke basisschool een islamitisch meisje dat al twee jaar op basis van een tijdelijke detachering op grond van de Wet inschakeling werkzoekenden als klassenassistent werkzaam was, geen definitieve aanstelling te geven. De Commissie Gelijke Behandeling vond het acceptabel dat het schoolbestuur wel een uitzondering op de eigen regels maakte in geval van een tijdelijke aanstelling (al was in deze casus door de directie met vuur gespeeld). Ook het Nederlands Dagblad mocht de ’kerkeneis’ hanteren ten aanzien van een in dienst zijnde fotograaf die overging naar een evangelische gemeente.

Redelijke ontslaggrond

Als kan worden vastgesteld dat ontslag wegens een verandering in het geloofsleven (en/of kerklidmaatschap) niet in strijd is met de AWGB, is hiermee nog niet gegeven dat het ontslag ook altijd redelijk is. Dát is de volgende vraag waarvoor een identiteitsgebonden werkgever zich ziet geplaatst.

Wanneer is een dergelijk ontslag redelijk? Over deze vraag bestaat niet veel (gepubliceerde) rechtspraak. Waarschijnlijk komt dit door het feit dat dergelijke kwesties veelal worden geschikt en/of worden voorgelegd aan een ’eigen’ commissie. Op zich is dat toe te juichen, omdat op deze wijze de vuile was niet buiten hoeft te worden gehangen.

Zou een dergelijke zaak toch voor de rechter komen, dan zal de rechter de geloofsverandering van een werknemer -wiens functie in duidelijk verband staat met de identiteit van de instelling- als een redelijke ontslaggrond (kunnen) beschouwen. Identiteitsgebonden instellingen mogen immers een grotere loyaliteit van hun werknemers verwachten dan een ”seculiere” werkgever. Werknemers die zich niet langer identificeren met de grondslag van hun werkgever, vormen een belemmering voor het goed functioneren van de instelling.

Hierbij geldt natuurlijk wel dat de ene instelling de andere niet is. Identificatie met de grondslag van een kerkgenootschap (predikant, koster, organist) weegt aanzienlijk zwaarder dan identificatie met een instelling voor dak- en thuislozen.

Afvloeiingsregeling

Het bestaan van een redelijke ontslaggrond impliceert niet dat de werknemer in kwestie altijd zonder enige schadeloosstelling kan worden ontslagen. Ook hier geldt dus een ”ja, mits”. Men moet de ontslaggrond en de aanspraak op een billijke afvloeiingsregeling van elkaar onderscheiden. Een werknemer die na jaren trouwe dienst van kerk is veranderd en daarom terecht wordt ontslagen, zal -als bijvoorbeeld zijn arbeidsmarktperspectieven slecht zijn- toch aanspraak kunnen maken op enige compensatie.

Wel zal deze compensatie lager uitvallen dan een ’reorganisatieontslag’. De werknemer heeft immers aanleiding gegeven voor het ontslag door het veranderen van zijn identiteit. In termen van de bekende kantonrechtersformule: De oorzaak van het ontslag ligt gedeeltelijk in de risicosfeer van de werknemer.

De auteur is hoogleraar arbeidsrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen.