in reactie op een bijdrage van mevrouw Mia de Solenni in het RD van 25 november. Het is volgens hem belangrijk dat de achtergronden van de wet op een juiste manier worden weergegeven. In de Verenigde Staten is de afgelopen maand veel te doen geweest over abortussen waarbij gedeeltelijk geboren baby’s worden gedood. Door de wetgever werd het verboden, maar drie gerechtshoven verboden de wetgever het te verbieden (althans, op de gekozen manier), zich daarbij beroepend op de grondwet. Bij het lezen van de bijdrage van mevrouw De Solenni, getiteld ”Leven moeder hangt niet af van late abortus”, bekroop mij het gevoel dat zij in haar bijdrage de plank jammer genoeg missloeg. Zeker in juridisch opzicht vallen er veel meer en andere dingen te zeggen over de nieuwe wet.

De eerste onduidelijkheid is direct uit de weg geruimd als we de naam van de wet lezen: ”Partial Birth Abortion Ban Act”. Het gaat daarbij niet direct om ”late abortussen” maar om de veel specifiekere ”gedeeltelijke geboorte-abortus”. Ik begreep echter van uw redactie dat dit een vertaalkwestie was.

Roe versus Wade

Voor iedere discussie over Amerikaanse abortusregulering is een goed begrip van de uitspraak in de zaak-Roe versus Wade (in 1973, waarbij het hooggerechtshof bepaalde dat abortus in de VS legaal is, red.) een eerste vereiste. Ook de opschudding in Amerika over de nieuwe wet vloeit voort uit de constitutionele grenzen aan abortuswetgeving die in deze zaak worden aangegeven. Mevrouw De Solenni schrijft dat wetten die het ongeboren leven beschermen in die uitspraak door het hooggerechtshof nietig zijn verklaard. Dat is onvolledig. Verder schrijft zij dat „de rechtbank” -en daarmee lijkt zij het hooggerechtshof te bedoelen- ongeboren leven op geen enkel moment beschermt in deze uitspraak. De zaak-Doe versus Bolton zou er vervolgens toe hebben geleid dat alle abortussen op elk moment van de zwangerschap, met iedere methode, legaal zijn. Beide laatste stellingen zijn gewoonweg onwaar.

Beter dan het hooggerechtshof kan ik het niet zeggen. Ik geef daarom een selectie uit de tekst van de beslissing in de zaak-Roe versus Wade: „Wij herhalen niettemin dat de staat een belangrijk en legitiem belang heeft bij het behouden en beschermen van de gezondheid van de zwangere vrouw (…) en dat hij bovendien een te onderscheiden belangrijk en legitiem belang heeft bij het beschermen van de mogelijkheid van menselijk leven (…).” Aangezien deze zaak een levensreddende ingreep betrof (voor de vrouw), had Texas de abortus niet mogen verbieden. En dan komt de cruciale beslissing: binnen de zwangerschap worden drie perioden onderscheiden. Ruwweg gedurende het eerste trimester moet de beslissing om de abortus al dan niet uit te voeren worden overgelaten aan de arts, daarna mag de staat reguleren in het belang van de gezondheid van de moeder. Zodra levensvatbaarheid (”viability”) van het kind intreedt, mag de staat de abortus reguleren en zelfs verbieden, op grond van het belang van de staat bij het beschermen van ongeboren leven.

Uitzondering

Dat laatste kent een uitzondering, namelijk de bescherming van leven of gezondheid van de moeder; een wet die abortus verbiedt moet een uitzondering bevatten voor deze gevallen. Het hooggerechtshof stelt dus grenzen aan de regulering, gebaseerd op de grondwet. In de zaak-Doe versus Bolton lag er extra nadruk op familieomstandigheden, de geestelijke toestand van de moeder et cetera als onderdeel van de gezondheidsuitzondering.

Men kan van mening verschillen of de onderscheiden perioden juist zijn. Ik kan mij echter niet voorstellen dat de uitzondering die het hooggerechtshof heeft gemaakt voor het beschermen van het leven en voor de gezondheid van de moeder mensen zal schokken. De moeder het recht te ontnemen zichzelf te beschermen, zelfs ten koste van haar kind, zou haar recht op leven en gezondheid wegnemen. En erkennen wij (Amerikanen en Nederlanders) ook niet het noodweer in het strafrecht? Als iemand mij aanvalt, mag ik mij met geweld verdedigen (mits ik niet anders kan en proportioneel reageer). Welnu, dit principe ligt ten grondslag aan de lijn van het hooggerechtshof.

Mevrouw De Solenni mag van de uitspraak vinden wat zij wil, maar beweren dat de uitspraak geen enkele bescherming van ongeboren leven biedt, is onjuist. Staten reguleren abortus wel degelijk, zij het dat zij binnen de grenzen van bovenstaande uitspraken moeten blijven. En natuurlijk, de zaak-Doe versus Bolton bracht psychische gezondheid binnen het bereik van de uitzondering, maar ook psychische gezondheid is geen eindeloos begrip.

Nieuwe wet

En toen kwam de Partial Birth Abortion Ban Act. Deze verbiedt een bepaald soort abortus die bijzonder weerzinwekkend is. Een wet waar ik in principe achter sta, maar die in haar korte bestaan al door diverse rechtbanken, in New York, Californië en Nebraska (door middel van een tijdelijk handhavingsverbod) onderuit is gehaald op constitutionele gronden. En kan dat verbazing wekken? In de zaak-Roe versus Wade maakte het hooggerechtshof duidelijk dat de wetgever geen enkele wet mag maken tegen abortus zonder een uitzondering voor de gezondheid en het leven van de moeder, en wat doet de wetgever? Hij maakt een wet die maar in één van de beide vereiste uitzonderingen voorziet, namelijk levensbedreigende situaties, met het argument dat voor het verboden type abortus nooit medische noodzaak bestaat. Waarom dan wel een uitzondering voor levensbedreigende situaties nodig werd geacht, blijft de vraag.

Het is duidelijk dat de wetgever zo veel mogelijk de constitutionele grenzen heeft willen opzoeken, en deze heeft overtreden (dat is voor soortgelijke wetten van de staat ook in eerdere jaren al keer op keer vastgesteld). Deze bewust gemaakte keuze komt de wetgever duur te staan. Door de gebrekkige wet is vertraging opgelopen, die er enkel voor zorgt dat de wet voorlopig waarschijnlijk geen ongeboren kinderen kan beschermen. De wetgever heeft de eigen -nobele- zaak geschaad.

Verboden

Maar wat wordt er nu precies verboden? De verboden handeling is volgens de wet de volgende: „Een abortus waarbij de persoon die de abortus verricht a) opzettelijk en doelbewust een levende foetus vaginaal ter wereld laat komen totdat, in het geval van een bevalling waarbij het hoofd eerst verschijnt, het gehele hoofd van de foetus zich buiten het lichaam van de moeder bevindt, of, in het geval van een stuitligging, enig deel van de torso van de foetus boven de navel zich buiten het lichaam van de moeder bevindt, met de bedoeling een openlijke daad te plegen waarvan deze persoon weet dat het de levende, deels geboren foetus zal doden; en b) de openlijke daad, anders dan de voltooiing van de bevalling, pleegt die de levende, deels geboren foetus doodt.”

Het is dus niet zo dat alléén die ingrepen waarbij scherpe voorwerpen worden gebruikt en hersens worden weggezogen worden verboden. De wet is daarvoor misschien bedoeld, maar beperkt zich er niet toe.

Problemen

De Amerikaanse wetgever heeft de wet doorgevoerd in de overtuiging dat het verboden type abortus onnodig en onbeschaafd is. De wijze waarop de wet -zonder afdoende uitzonderingsbepaling- is gemaakt, zorgt voor problemen doordat deze de constitutionele grenzen, uitgelegd in de zaak-Roe versus Wade, overtreedt. Daarmee heeft de wetgever zijn zaak geen goed gedaan.

Ik neem aan dat mevrouw De Solenni achter de intentie van de nieuwe wet staat. Ik ook. Maar door onjuist verslag te doen van de achtergrond van deze wet kan zij verwarring gezaaid hebben. Dat de Amerikaanse wetgever de constitutionele grenzen heeft overtreden, is echter vele malen erger. Ik ben benieuwd hoe het hooggerechtshof zal oordelen over de nieuwe wet. Ik verwacht het ergste.

De auteur is meester in de rechten en verbonden aan de Columbia University in New York.