De laatste jaren kenmerkten zich politiek door diverse grondrechtenkwesties die verband hielden met de rol van religie; van de veroordelingen van de SGP en het einde van de gewetensbezwaarde trouwambtenaar tot de afschaffing van het verbod op smalende godslastering en het ternauwernood afgewende verbod op de rituele slacht, met op de achtergrond herhaaldelijk discussie over het leerlingen- en personeelsbeleid van bijzondere scholen. Wat blijft hangen is een beeld van een samenleving die minder geduld heeft met verschillen, zeker wanneer die verschillen worden gelegitimeerd met religieuze argumenten.

Hoewel sommige van deze discussies al jaren (soms al decennia) spelen, kan men zich toch niet aan de indruk onttrekken dat ze in de voorbije jaren een nieuwe impuls hebben gekregen. Na de seculariseringsslag van de paarse kabinetten lijkt zich uit het integratiedebat –via kritiek op de islam– een religiedebat te hebben ontwikkeld. Het gevolg daarvan is een nieuwe ronde schermutselingen over de relaties tussen de grondrechten en dan met name de verhouding tussen het gelijkheidsbeginsel en de vrijheid van godsdienst.

Omdat deze debatten plaatsvinden in een sfeer van voortgaande secularisering, leiden ze in christelijke kring begrijpelijkerwijs tot zorgen en onrust. Het is daarbij wel goed om onderscheid te maken tussen enerzijds het verlies van wettelijke voorschriften die het openbare leven een meer christelijk karakter gaven en anderzijds de ontwikkeling van regelgeving die het voor christenen moeilijker maakt om zich naar eigen religieuze en ethische beginselen te organiseren.

Het afschaffen van een wettelijke plicht tot zondagssluiting valt veeleer in de eerste categorie; het aanscherpen of uitbreiden van de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) kan in de laatste categorie vallen, zeker wanneer het de rechten van scholen of kerkgenootschappen betreft. Bewustzijn van dat verschil kan voorkomen dat men zich al te snel aangevallen voelt. Bezinning op de grondrechten is echter wel geboden, met name de verhouding tot het gelijkheids­beginsel.

Voorgeschiedenis

Ons huidige artikel 1 van de Grondwet is een nazaat van het oude artikel 4 uit de Grondwet van 1815. Dat bepaalde namelijk dat iedereen die zich op Nederlands grondgebied bevond, zowel ingezetene als vreemdeling, gelijke aanspraak had op bescherming van persoon en goederen. Daarmee werd geen volstrekt gelijke behandeling door de overheid beoogd; het artikel had veeleer betrekking op gelijke toegang tot het recht dan op gelijke rechten en plichten.

De precieze strekking van het artikel lijkt evenwel niet erg duidelijk te zijn geweest en dat werd niet veel beter toen in 1887 de tussenzin „zowel ingezetenen als vreemdelingen” werd geschrapt. De 19e-eeuwse hoogleraar staatsrecht J. T. Buijs duidde de bepaling als „het onbestemde voorschrift” – en dat is het huidige artikel 1 van de Grondwet in zekere zin ook.

Het huidige artikel heeft echter wel een veel grotere betekenis gekregen dan het oude artikel 4 ooit heeft gehad. Met de grondwetswijziging van 1983 werd het oude artikel 4 namelijk herschreven tot het gelijkheids- en non-discriminatiebeginsel – en ook hernummerd tot artikel 1. Deze wijziging stond onder invloed van Europese verdragen en moet gezien worden tegen de achtergrond van een bredere, internationale beweging. De verschrikkingen van de Tweede Wereldoorlog hebben daar ongetwijfeld aan bijgedragen.

Deze wijziging, waarmee het non-discriminatiebeginsel in zijn huidige vorm werd vastgelegd in onze Grondwet, leidde in conservatieve en orthodox-christelijke kringen echter tot zorgen, die nog toenamen met de komst van de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB). Hoewel hij in zekere zin een uitwerking is van artikel 1, stond deze wet al in de steigers vóór de afronding van de Grondwetswijziging van 1983.

Deze historische achtergrond geeft aan dat de huidige discussie over de grondrechten en het gelijkheidsbeginsel niet slechts iets van de laatste jaren is. Er is meer aan de hand dan een tijdelijk omstreden lezing of modieuze misinterpretatie van de intentie van de Grondwet.

Betekenis

Het onbestemde karakter van artikel 1 ligt allereerst in de ambiguïteit van het gelijkheidsbeginsel. Enerzijds is er weinig discussie over mogelijk dat gelijke gevallen gelijk behandeld dienen te worden; dat is een oeroud grondbeginsel van de rechtvaardigheid. Anderzijds is de keerzijde daarvan dat ongelijke gevallen ongelijk behandeld zouden moeten worden. Ook dat is immers wezenlijk voor het recht. Zoals de regering indertijd toelichtte bij het voorstel tot artikel 1: „Het recht groepeert, categoriseert, maakt onderscheidingen, trekt scheidslijnen. De wet differentieert groepsgewijs en schept daardoor groepsgewijs ongelijkheden. (…) Waar het op aankomt, is dat deze ongelijkheden gerechtvaardigd moeten zijn.” Discriminatie is dan ook niet het maken van onderscheid als zodanig, maar het maken van ongerechtvaardigd onderscheid.

Aangezien er verregaande discussie mogelijk is over welke gevallen dan wel en niet gelijk zijn, is de betekenis van dit beginsel voor concrete gevallen echter niet zonder meer duidelijk. Wanneer is onderscheid niet gerechtvaardigd? En wie bepaalt dat?

Daar komt bij dat het artikel ook bedoeld was om de overheid er niet alleen toe te bewegen om gelijke gevallen gelijk te behandelen, maar ook om bepaalde verschillen (zoals godsdienst of geslacht) in principe buiten beschouwing te laten. Men verwerft zo de mogelijkheid de eigen identiteit te beleven, zonder repercussies van het staatsgezag.

Wat de gevolgen van artikel 1 precies waren, bleef door deze samenloop van motieven echter enigszins mistig; heel helder liet de regering zich er indertijd niet over uit. Wel benadrukte de toenmalige minister W. F. de Gaay Fortman dat de plaatsing van de bepaling in direct het eerste artikel geen enkele betekenis had; de volgorde is geen rangorde.

Werking van grondrechten

De betekenis van het gelijkheidsbeginsel werd nog problematischer door de discussie over wat genoemd wordt de verticale en de horizontale werking van grondrechten. De klassieke grondrechten –zoals vrijheid van godsdienst, van vereniging en van meningsuiting– ontstonden primair als afweerrechten tegenover de overheid; het is de overheid niet toegestaan deze grondrechten te schenden. Dat is de verticale werking. Tegenover de overheid sluit het non-discriminatiebeginsel dan ook aan op de klassieke grondrechten; de overheid mag een burger niet afwijkend behandelen op grond van diens godsdienst.

In de horizontale werking draait het echter om de vraag of de ene burger de ander belemmert in zijn fundamentele rechten. Niet alleen de overheid kan immers de vrijheid van meningsuiting belemmeren; dat kan een werkgever, verhuurder of internetprovider wellicht ook.

Hoewel de horizontale werking van grondrechten niet onomstreden is, blijkt wel uit de wetsgeschiedenis dat bij de aanname van de nieuwe Grondwet over het algemeen werd uitgegaan van een zekere horizontale werking. Wat artikel 1 betreft liet de regering zich enigszins terughoudender uit, waardoor het onbestemde karakter daarvan verder toenam.

Sindsdien heeft het verbod op discriminatie niettemin doorwerking gevonden in de verhoudingen tussen burgers, mede door de AWGB. Het gelijkheidsbeginsel is daardoor op gespannen voet komen te staan met klassieke grondrechten zoals de vrijheid van vereniging en de vrijheid van godsdienst. De vrijheid van vereniging staat of valt immers met het recht van een burger om zich niet slechts te verenigen, maar ook om zich met sommige mensen juist niet te verenigen.

Voor de godsdienstvrijheid geldt iets soortgelijks. Artikel 6 van de Grondwet bepaalt dat deze vrijheid „individueel of in gemeenschap” geldt. Dit veronderstelt dat men vrij is om aansluiting te zoeken bij personen met wie men de godsdienstige overtuiging deelt, maar dus ook dat men het recht heeft deze gemeenschap niet te onderhouden met hen die tot een andere godsdienstige richting behoren.

Beide vrijheden vereisen daarom het recht om onderscheid te maken. Beide veronderstellen ook dat een vereniging, of een godsdienstig genootschap, interne regels kan stellen en mensen kan weigeren als lid. Het oordeel van een vereniging of kerk over welke gevallen gelijk zijn en welke niet, kan echter als discriminerend worden ervaren door het (aspirant-)lid. Wordt Marietje gediscrimineerd wanneer zij geen lid kan zijn van de herensociëteit? Of wanneer zij geen priester kan worden? Van oudsher wordt dit begrepen onder de vrijheid van vereniging en godsdienst.

We zien inmiddels echter een tendens in het publieke debat om de grondrechten sterk individualistisch te begrijpen. Marietje zou wel degelijk gediscrimineerd worden door haar kerk. Wanneer een rooms-katholiek pastoor een homoseksuele man de hostie weigert, leidt dat tot demonstraties en publiek debat. Het zou immers slechts gaan om de vrijheid van de individuele gelovige en niet om de vrijheden en rechten van instellingen van een godsdienstige richting.

In die lijn passen ook voorstellen om de AWGB zo te wijzigen dat een schoolbestuur niet meer zou mogen verlangen dat zijn personeel de grondslag van de school onderschrijft. Dat zou namelijk strijden met de vrijheid van godsdienst van de docent; het door de school uit godsdienstige overtuiging gemaakte onderscheid wordt dus bestreden met een beroep op deze zelfde vrijheid van godsdienst.

Hoewel deze tendens wordt geformuleerd als een beroep op de klassieke grondrechten, miskent het de collectieve en institutionele dimensie van die rechten. Feitelijk komt het neer op het onderwerpen van klassieke grondrechten aan het gelijkheidsbeginsel; het snoert de vrijheid van burgers in om in de onderlinge verhoudingen onderscheid te maken, wat tot een versmalling van de vrijheid van bijvoorbeeld godsdienst leidt. De mogelijkheid om deze vrijheid gemeenschappelijk te beleven, wordt er immers ernstig door beperkt.

Centralisatie

De klassieke grondrechten creëren een vrije ruimte waarbinnen burgers het eigen geweten kunnen laten spreken. Een ruimte die zij kunnen inrichten naar de eigen overtuigingen en waarden – ook wanneer deze overtuigingen en waarden niet overeenstemmen met die van de meerderheid. De tendens naar een meer individualistisch begrip van de grondrechten doet echter afbreuk aan deze mogelijkheid tot zelforganisatie. De vorming van gemeenschappen wordt immers sterker dan eerst onderworpen aan de heersende opvatting van gelijkheid.

De beoordeling van wat gelijk en ongelijk is, wordt daarmee echter gecentraliseerd; het is immers niet de kerk, of de vereniging, of de school die primair bepaalt wat in de gegeven situatie een gerechtvaardigd onderscheid is, maar de staat. Het gelijkheidsbeginsel dreigt zodoende de klassieke grondrechten te overvleugelen.

De discussie over de verhouding tussen het gelijkheidsbeginsel en de klassieke vrijheidsrechten is daarmee ook een discussie over wie beslist welke gevallen wel en niet gelijk zijn. Het raakt de zelfstandigheid van de vele organisaties die gezamenlijk wel worden aangeduid als het maatschappelijk middenveld. Het is zeer de vraag of de vrijheid daarbij gebaat is.

Daar staat echter tegenover dat men evenmin moet willen bepleiten dat men onder de noemer van een klassiek grondrecht geen enkele rekening zou hoeven te houden met het adagium dat gelijke gevallen gelijk behandeld dienen te worden; geen enkel grondrecht is immers onbegrensd en dat kan ook niet.

Bij de beoordeling van wat gerechtvaardigd onderscheid is, dient echter gezocht te worden naar een balans tussen de grondrechten, waarbij terughoudend moet worden omgegaan met een sterke individualisering daarvan.

Gewaakt moet worden voor het vanuit de staat al te zeer opleggen van specifieke noties van gelijkheid. Niettemin vereist iedere rechtsorde noodzakelijkerwijs aanvaarding van bepaalde elementaire gedeelde noties van rechtvaardigheid en daarmee van gelijkheid. Het politiek oordeel over de aard en de grenzen van die gelijkheid, kan uiteindelijk niet los worden gezien van de heersende morele opvattingen in de samenleving.

De beoordeling van wat wel en niet ”gelijk” is, is immers een moreel geladen beslissing die naar haar aard niet vanuit een neutraal perspectief genomen kán worden. Hooguit kan men rekening trachten te houden met de belangen van zo veel mogelijk groepen – maar dat is nog geen neutraliteit. Die neutraliteit kan ook niet bereikt worden door het oordeel van zo veel mogelijk zaken te abstraheren. Het oordeel dat een bepaalde eigenschap (zoals religie, of geslacht, of grootgrondbezit) niet tot onderscheid zou moeten leiden, is immers zelf een oordeel over de relevantie van die eigenschap en daarmee een oordeel over de moraal – zo niet over de persoonlijke, dan toch over de publieke.

De discussie over de reikwijdte van onze constitutionele rechten is daarmee ook een discussie over onze publieke moraal. Wanneer traditionalistische christenen hun vrijheden willen veiligstellen, doen ze er goed aan zich ook in dat publieke debat te mengen en dat niet over te laten aan de pleitbezorgers van het nivellerend secularisme. Tradities, normen en waarden die niet begrepen worden, kunnen doorgaans ook op weinig bescherming rekenen.

De auteur is advocaat bij Bouwman Van Dommelen advocaten te Veenendaal. Daarnaast doceert hij rechtsfilosofie aan de Universiteit Leiden.