Prof. mr. Kortmann sprak vandaag de lustrumrede uit ter gelegenheid van het 80-jarig bestaan van de Katholieke Universiteit van Nijmegen en begon met een fragment uit een boek van de schrijfster Renate Rubinstein. Daarin vertelt ze dat een arts die aan een dodelijke ziekte leed, zijn collega’s had gevraagd hem een spuitje te geven als hij helemaal van anderen afhankelijk zou zijn. Toen het zo ver was, stelde hij het moment tot verbazing van zijn collega’s toch iedere keer uit. „Misschien komt er een moment dat alleen ademhalen al genoeg genot is om nog even te willen leven”, concludeerde Rubinstein.De toespraak van Kortmann was geheel gewijd aan het Haagse arrest in de zaak-Kelly, waarin het eveneens gaat over vragen rond het hoe en waarom van ons (voort)bestaan. De feiten liggen duidelijk. De moeder van Kelly vertelt de verloskundige van het ziekenhuis dat een neef van haar man een chromosomale afwijking heeft. Volgens de regels van het vak moet dat voor de verloskundige reden zijn verder onderzoek te doen. Dat doet ze niet. Kelly wordt ernstig gehandicapt geboren.

Haar ouders zeggen dat ze voor abortus hadden gekozen als ze hadden geweten dat Kelly zo gehandicapt zou zijn. Via vruchtwateronderzoek had het ziekenhuis dat kunnen achterhalen. De ouders eisen schadevergoeding en smartengeld van het ziekenhuis. Het gerechtshof stelt het ziekenhuis aansprakelijk. Het moet de kosten van verzorging betalen tot het 21e levensjaar.

Kortmann, hoogleraar burgerlijk recht, kan zich de overwegingen van het gerechtshof goed voorstellen. Daarbij maakt hij er geen geheim van dat hij de uitspraak door een bepaalde bril leest. „Ik ben katholiek en dat zou mijn oordeel kunnen beïnvloeden. Maar dat moet in zo’n geval niet uitmaken bij de vraag of de rechtsregels goed zijn toegepast.”

Hij wijst erop dat geboorteregeling in Nederland is aanvaard, inclusief abortus, „hoe men daar verder ook over moge denken.” De verloskundige heeft een fout gemaakt waardoor de moeder informatie werd onthouden. „Het ziekenhuis heeft dus een wanprestatie geleverd. Het is op zich niet gek dat de rechter in zo’n geval de schadeclaim toewijst.”

Veelgehoorde kritiek is dat artsen nu extra voorzichtig zullen worden en bij het geringste vermoeden al prenataal onderzoek laten doen. Kortmann denkt echter dat het zo’n vaart niet zal lopen. „Aan prenataal onderzoek zijn risico’s verbonden. Het kan leiden tot een miskraam. Bij onnodig onderzoek zou de arts voor die gevolgen aansprakelijk gesteld kunnen worden. Hij kan dus niet zo veel kanten op.”

Een heel ander verhaal is de claim die de ouders van Kelly hebben ingediend namens hun dochter. De verloskundige zou niet alleen tegenover hen gefaald hebben, maar ook tegenover het ongeboren kind. Dat voert in de procedure aan dat het door de fout van de verloskundige is geboren.

Kortmann: „Je zou kunnen zeggen dat het kind zich beroept op zijn recht op om niet geboren te worden.” Tot zijn schrik heeft het Haagse gerechtshof die redenering overgenomen. Volgens het hof zouden de ouders, als de verloskundige juist had gehandeld, „namens het kind” tot abortus hebben besloten. Juridisch betekent dit dat het kind zelf dit besluit neemt. „Dit is echt een brug te ver”, aldus de Nijmeegse hoogleraar.

Om zijn bezwaren te verduidelijken, noemt hij het voorbeeld van een blinde vrouw die geen kinderen wil omdat ze vindt dat ze niet in staat is hen op te voeden. Ze laat zich testen door een arts en wordt niet zwanger bevonden. Er is echter een fout gemaakt. Ze is wél zwanger, maar dan is het te laat voor abortus.

Kortmann: „Als je redeneert zoals het Haagse gerechtshof, moet je ook hier aannemen dat de dokter tegenover het ongeboren kind een fout heeft gemaakt en aansprakelijk is voor de schade. Zou de rechter ook in dit geval aan het kind vergoeding van de kosten van levensonderhoud toekennen? Ik zou dat absurd vinden.”

Maar Kelly is ernstig gehandicapt. Is dat niet een belangrijk verschil?

Kortmann: „Nee, ten diepste gaat het om dezelfde vraag. Hadden de zoon en Kelly het recht om niet geboren te worden? Was het in hun geval beter geweest niet te hebben geleefd? Ik vind dat de rechter daar niets over kan zeggen. Vandaar dat ik Renate Rubinstein aanhaalde. Of een leven levenswaardig is, kun je niet voor anderen uitmaken. Wil de rechter dat wel, dan komt hij voor onoplosbare vragen te staan. Wanneer heeft iemand recht om niet geboren te worden? Welke handicaps moet je daarvoor hebben? Ik moet zeggen dat ik van dit arrest buitengewoon onrustig word.”

Kortmann begrijpt heel goed dat de rechter de ernstig gehandicapte Kelly niet in de kou heeft willen laten staan. „Haar situatie is, zoals de rechter het uitdrukt, deerniswekkend. Maar dat rechtvaardigt niet dat de verloskundige alle kosten van het leven van het kind moet vergoeden.”

Dat organisaties van gehandicapten zeer verontrust zijn over deze uitspraak, kan hij zich heel goed indenken. „Ze moeten kunnen rekenen op solidariteit van de gemeenschap, ook in financiële zin. Het mag nooit zo zijn dat ze straks met Job moeten zeggen: „De dag verga waarop ik geboren ben.” Het is echt te hopen dat de Hoge Raad het hof corrigeert. Anders dient de wetgever in te grijpen.”