Veel juristen zijn verstokte alfa’s. Een Latijns gezegde luidt dan ook: iudex non calculat; de rechter rekent niet. Befaamd is het voorbeeld van een rechtenstudent die op de vraag hoe groot de kans was dat hij met een dobbelsteen 6 zou gooien, 50 procent antwoordde, namelijk: wel of niet.Tegelijkertijd hebben veel juristen regelmatig te maken met statistieken en kansen. Op mijn eigen werkterrein -letselschade en aansprakelijkheidsrecht- zelfs zeer veelvuldig. Een paar voorbeelden: een slachtoffer van een verkeersongeval stelt dat zij zonder het ongeval A-verpleegkundige zou zijn geworden. De rechter moet de aannemelijkheid (lees: de kans) van die stelling bezien. Als er een redelijke verwachting bestaat dat dat het geval is, dient de schade van het slachtoffer te worden berekend op basis van het inkomensniveau van een A-verpleegkundige. Een ander voorbeeld: een verstokte roker is bij zijn werk op een scheepswerf in aanraking gekomen met asbest. Op enig moment krijgt hij longkanker. Het valt medisch niet vast te stellen of de longkanker door het roken of door de asbest is veroorzaakt. Gelukkig is er aan de Vrije Universiteit een hoogleraar Smit. Hij heeft een rekenmodel ontwikkeld op grond waarvan de kans op het optreden van longkanker door asbestblootstelling, roken en/of andere factoren (bijvoorbeeld genetische) kan worden berekend. Of dit rekenmodel voldoende betrouwbaar is, is niet geheel duidelijk. De juristen nemen echter maar aan dat een hoogleraar zijn titel niet voor niets zal hebben gekregen. In het betreffende geval werd de kans dat longkanker was veroorzaakt door de asbestblootstelling door de Hoge Raad in navolging van Smit gesteld op 50 procent. Diezelfde dag wees de Hoge Raad een arrest van een ander slachtoffer van longkanker na asbestblootstelling die echter nimmer had gerookt. In zijn geval bedroeg de kans slechts 8 procent meer, 63 procent. Gelet op het model zou dat inderdaad moeten kloppen, maar wie begrijpt het nog?

Echt dubieus wordt het vaststellen van percentages als de ’echte’ wetenschap niet meer kan helpen. In kwesties van medische aansprakelijkheid is uit patiëntenonderzoeken en wetenschappelijke literatuur vaak wel bekend wat bijvoorbeeld de overlevingskansen zijn bij eerdere ontdekking van bijvoorbeeld kanker. Ook is bekend in welk percentage na eerste genezing sprake is van recidive en in welke gevallen al dan niet volledige genezing is opgetreden. Het is vaak verleidelijk om, al dan niet met enig gegoochel, die percentages te gebruiken in een juridische procedure. Veelal gebeurt dat dan om de ”verloren kans op een beter behandelresultaat” te bepalen. Op basis van dat percentage kan dan vervolgens de schade worden berekend. Het combineren van de in de medische literatuur genoemde percentages om die kans te bepalen is uit statistisch oogpunt volstrekt onjuist. De rechter draagt een medicus echter wel op een bepaald percentage te noemen. Getallen suggereren immers een bepaalde zekerheid. Ziedaar de macht van het getal.

Het gebruik van statistiek in het strafrecht lijkt mij spelen met vuur. In het strafrecht moet de aannemelijkheid dat déze dader het betreffende delict heeft gepleegd aanzienlijk groter zijn dan in het civiele recht. In het civiele recht kunnen kansen bijvoorbeeld ook een rol spelen bij de bewijslevering. In het strafrecht is dat veel minder het geval, maar ook daar is geen volstrekte zekerheid of wetenschappelijk bewijs nodig. Uit de zaak-Lucia de B. blijkt waartoe dat kan leiden. Of de tachtig statistici een punt hebben, kan ik niet beoordelen. Als 80 staat tot 1 zal dat wel zo zijn. Dat is niet meer dan de macht van (het getal van) de meerderheid. In de Hoge Raad zitten voor zover mij bekend geen statistici die het kunnen controleren.

Een van mijn Delftse vrienden -de ingenieurs kunnen het weten!- wilde onlangs met behulp van statistiek de datum voor ons halfjaarlijkse vriendenweekend vaststellen. Het bracht ons tot het gezegde: wie naar getallen grijpt, zal door getallen vergaan.

De auteur is advocaat bij KBS advocaten in Utrecht. Reageren aan scribent? gedachtegoed@refdag.nl.