De gewone krantenlezer neemt naar mijn indruk veelal met verbazing kennis van wat er in die wereld gebeurt. Bij opzienbarende strafzaken is er verontwaardiging dat de straffen zo laag zijn; en heel anders: de juridische discussie over abortus lijkt zich te beperken tot het al dan niet afschaffen van de vijf dagen beraadtermijn. Van instemming met wat juristen opperen lijkt slechts bij uitzondering sprake. In de beleving van de burger kan het altijd anders en beter.In mijn vorige column verwoordde ik een gevoel van teleurstelling na lezing van het tweede ”Algemeen Deel” van Prof. Vranken. Dat laat mijn waardering onverlet. Vranken doet een poging de kloof tussen jurist en gewone burger te begrijpen en uit kritiek op de sterke macht der gewoonte onder juristen. Hij zegt: „Het denkraam (in dit geval van de jurist) kapt andere manieren van waarnemen, redeneren en argumenteren radicaal af. Alles wat erbuiten valt of tegen de stroom ingaat, telt niet mee, althans niet totdat het tegendeel is waargemaakt. Zo bezien is sprake van een reductie van de werkelijkheid, van een selectief raster.”

De zaak rond baby Kelly kan dat illustreren. In de beleving van de gewone burger hebben de ouders van een ernstig gehandicapt kind vergoeding ontvangen voor de kosten van het levensonderhoud van het kind en heeft het kind naast vergoeding van de kosten van haar levensonderhoud nog smartengeld gekregen voor het feit dat het, achteraf bezien ten onrechte, bestaat.

Zo simpel ligt het voor de jurist niet. Het arrest van de Hoge Raad gaat schijnbaar over heel andere vragen. De eerste vraag is wie partij was of waren bij de geneeskundige behandelingsovereenkomst tussen de moeder en de verloskundige van het LUMC, en of de vader eigenlijk wel een vorderingsrecht heeft? Die vraag is juridisch tamelijk ingewikkeld, maar de Hoge Raad schudt die moeilijkheden van zich af door te overwegen dat de tekortkoming jegens de moeder ook een onrechtmatige daad jegens de vader en het kind oplevert.

De tweede vraag is welke norm nu precies is geschonden. De derde vraag wat het ’beschermingsbereik’ van die norm is en de vierde vraag of er een oorzakelijk verband bestaat tussen de normschending en de gevorderde schadevergoeding. Deze drie vragen sluit de Hoge Raad kort met de volgende redenering: In Nederland bestaat een recht op zwangerschapsafbreking. Dit recht behelst een fundamenteel zelfbeschikkingsrecht. De moeder van Kelly zou van dit recht gebruik hebben gemaakt. Zonder de fout van de verloskundige zou Kelly er niet zijn geweest. Het antwoord op de vijfde vraag, welke schade aan de fout kan worden toegerekend, laat zich raden: het bestaan van Kelly, inclusief alle daaraan verbonden kosten.

Het vorenstaande is bewust te kort door de bocht samengevat. Uit het arrest blijkt dat de Hoge Raad zich intensief en betrokken met de zaak bezig heeft gehouden. Prof. Hartlief beschouwt het arrest echter nog steeds als een typisch ’Hollands’ arrest. Hij schrijft: „Anders dan in sommige van de ons omringende landen zoeken wij niet snel onze toevlucht tot ’zware woorden’. Er wordt, anders gezegd, niet snel ethisch getint zwaar geschut in stelling gebracht.” Naar zijn mening geeft de Hoge Raad met kracht van argumenten aan dat de vordering van Kelly en haar ouders past in het wettelijk systeem.

Juist dit ’systeemdenken’ wordt door Vranken bekritiseerd. Het leidt tot verhullend argumenteren, oordelen over meningen alsof het feiten zijn, het uitsluiten van emoties en gevoelens en een ’gevangen’ zijn in een eenzijdige oriëntatie op wetgeving en rechtspraak.

In het Kelly-arrest is dat terug te zien. De Hoge Raad lijkt eraan voorbij te zien dat zowel het systeem als zijn eigen beslissing een gevolg zijn van - levensbeschouwelijke en politiek bepaalde - keuzes. Dat heeft tot gevolg dat de Hoge Raad ontkent dat het leven van Kelly als schadepost wordt aangemerkt, maar dat feitelijk wel gebeurt. Ook de verhouding tussen de inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht van de moeder en de bescherming van de menselijke waardigheid van Kelly wringt meer dan de Hoge Raad voor waar lijkt te houden. Het blijkt tenslotte uit het feit dat de Hoge Raad vanwege het gewenste eindresultaat met de juridische vragen wel erg snel klaar lijkt.

Een bekende uitspraak van Vranken is: „Niets in het recht is blijvend, behalve verandering.” Ik hoop dat dit adagium in ieder geval voor het recht op abortus zal opgaan en dat dit ’recht’ zal worden vervangen door een recht op daadwerkelijk rechtvaardige en menswaardige opvang, begeleiding en zorg voor moeder en kind. Dat vereist echter dat de discussie over het evaluatierapport vooral een meer dan juridische discussie wordt. Hier geldt: anders en dus beter. De aangrijpende artikelen in deze krant én het arrest in de zaak-Kelly tonen dat meer dan voldoende aan.

De auteur is advocaat te Utrecht.