. Hij doet een aanzet voor discussie. Door de dood van Van Gogh en alle daarmee samenhangende gebeurtenissen is de belangstelling voor de sociaal-economische ontwikkelingen wat op de achtergrond geraakt. Dit houdt echter niet in dat de perikelen op het gebied van sociale zekerheid en arbeidsrecht minder belangrijk zijn geworden. Men -althans de populistische Wouter Bos- neemt het premier Balkenende dan wel kwalijk dat hij zijn gezicht niet liet zien tijdens de herdenkings- c.q. protestbijeenkomsten op de Dam, maar het excuus van de premier dat hij aanwezig moest zijn bij het sluiten van het sociaal akkoord tussen het kabinet en de bonden is daarom legitiem genoeg.

We moeten immers niet uit het oog verliezen dat deze ontwikkelingen -hoe saai de onderwerpen in eerste instantie ook lijken mogen- ons allen, niemand uitgezonderd, rechtstreeks in ons bestaan raken. Of men werkt, arbeidsongeschikt, werkloos of pensioengerechtigd is; niemand blijft gespaard door de besluiten van het kabinet op dit terrein.

Staken

Wat ervan zij, de materie bevat veel belangwekkende aspecten. Een daarvan is bijvoorbeeld -kort gezegd- het collectieve actierecht of beter: het stakingsprobleem. Hoewel de kou wat dat betreft met het bereiken van het akkoord thans uit de lucht is, heeft de achterliggende periode ons getoond dat Nederlanders maar al te bereid zijn van dit instrument gebruik te maken.

In zo’n situatie doet zich de vraag voor hoe het staat met de positie van de (al dan niet om principiële redenen) ”werkwillige” werknemer. De RMU heeft hieraan onlangs wel aandacht besteed, maar niet met betrekking tot de eventuele gevolgen voor de rechtspositie. Het is mijn indruk dat het voor werknemers in de gereformeerde gezindte nog een ver-van-mijn-bedprobleem is. Voor het deel van hen dat niet in de eigen zuil werkzaam is, is dat echter zeker niet het geval. Er kunnen reële problemen ontstaan in deze positie, zowel richting de overige werknemers als richting de werkgever.

In het kader daarvan was het boeiend om kennis te nemen van de bijdrage van prof. dr. mr. W. A. Zondag in het RD van 4 november. Kort gezegd kwam zijn bijdrage erop neer dat staken een onvervreemdbaar recht van de hedendaagse werknemer is. Hoewel de Nederlandse wetgever op dit punt momenteel niets heeft geregeld, geldt hier het primaat van de Europese regelgeving en heeft de Nederlandse rechter directe doorwerking verleend aan het stakingsrecht. Zondag heeft vervolgens de zwaarwegende procedureregels (”spelregels”) weergegeven waar de rechter op let.

Daarna komt echter het interessantste deel van zijn bijdrage: hoe dit recht te waarderen? Als jurist kan hij er niet omheen dat het gaat om een grondrecht, dat erkend moet worden. Vanuit ethisch oogpunt plaatst hij echter belangrijke kanttekeningen. Vervolgens laat hij ons helaas in spanning achter door te eindigen met de uitsmijter dat dit niet met zich meebrengt dat hij onder alle omstandigheden ”teugen” is. Enigszins teleurstellend, aangezien verwacht mag worden dat Zondag ons dan wel uitlegt waarom een staking onder omstandigheden wél ethisch verantwoord (lees: bijbels) zou kunnen zijn en hoe moet worden omgegaan met de spanningen die dit oproept.

Tegoed

Hoewel ik me bijzondere situaties kan indenken waar Zondag op doelt (en die hij overigens in het Nederlands Dagblad wel kort heeft aangestipt), ga ik ervan uit dat we dit nog te goed hebben en wil ik niet de suggestie wekken hier even weer te geven hoe Zondag het af had moeten maken. Wel wil ik hem ertoe oproepen dit bij gelegenheid nog eens te doen. Om hem daarbij niet voor de voeten te lopen, zal ik thans vooral ingaan op de positie van de werkwillige werknemer. Wat te doen als collega’s staken en een werknemer doet niet mee? Mogen ze de toegang weigeren? Heeft iemand als staker tegen wil en dank nog recht op loon? Of dreigt zelfs ontslag?

Wat de positie jegens de collega’s betreft: het gaat mij te ver om op voorhand iedere vorm van gezamenlijke actie tegen de werkgever te veroordelen. Niet vergeten moet worden dat veel belangrijke verbeteringen dankzij de bonden en hun optreden tot stand zijn gekomen. De niet-vakbondsleden profiteren daarvan even hard mee. Wel de lusten, maar niet de lasten is daarom een brug te ver. Belangrijk is wel wat er met de actie wordt beoogd. Dient de actie een redelijk en wenselijk doel, bijvoorbeeld op het gebied van veilige arbeidsomstandigheden, dan ligt de beoordeling anders dan wanneer het uitsluitend gaat om materiële verbeteringen, zoals loonsverhoging.

Onderkruiper

De eerstgenoemde soort van actie laat zich echter moeilijk denken in ons systeem. In het algemeen zal sprake zijn van de laatstgenoemde soort. In dat geval kunnen wij op de bekende gronden die ook Zondag noemt (gehoorzaamheid, trouw) als christen niet deelnemen aan collectieve acties.

Op de sympathie of het begrip van de stakers behoeft men niet te rekenen. Wie een staking in de weg staat, staat immers een grondrecht in de weg. De wet die regels stelt omtrent uitzendkrachten (de zogeheten Waadi) verbiedt het uitzendbureaus zelfs om uitzendkrachten ter beschikking te stellen aan een bedrijf waar wordt gestaakt. Deze regel staat in het arbeidsrecht bekend als het ”onderkruipersverbod”. Waarmee de kwalificatie van de werkwillende maar is gegeven!

Hoe dan ook, de sympathie of weerstand van collega’s levert uiteindelijk geen brood op de plank. De vraag is hoe de positie als werkwillende jegens de werkgever is. Indien de arbeid individueel kan worden verricht en men toegang heeft tot het werk, zal er geen probleem ontstaan; men werkt en heeft recht op loon.

Poort

In de tegenovergestelde situatie wordt men ”aan de poort” tegengehouden en verhinderd het werk te verrichten. Betreft het een gewone staking, dan komt dit risico voor de werkwillige werknemer. De hoofdregel is dan dat in geval van een brede collectieve actie het feit dat u niet kunt werken in de risicosfeer van de werknemers als groep valt. Conform de regel ”geen arbeid, geen loon” (beter bekend als het gezegde ”wie niet werkt, zal niet eten”) behoeft de werkgever dan geen loon uit te keren.

Dit is vaste rechtspraak. Zo overwoog de kantonrechter te Utrecht niet zo lang geleden nog „onder verwijzing naar verschillende uitspraken van de Hoge Raad, dat een werkgever die wordt geconfronteerd met personeel dat, in het kader van een collectieve actie, geheel of in telkens wisselende delen, zijn werk niet naar behoren of niet volledig verricht, en dat daardoor het bedrijf ontwricht, gerechtigd is om het loon van het gehele personeel in te houden.””

Dit is extra zuur, omdat men als werkwillende ook niet door de bonden uit de stakingskas wordt onderhouden. Anders gezegd: zo iemand valt tussen wal en schip. Natuurlijk kosten principes geld, maar mij lijkt dat hier aandacht aan zou kunnen worden besteed door bijvoorbeeld de RMU. Zou een antistakingskas geen idee zijn?

Betreft het geen gewone staking, maar een zogeheten wilde actie die niet is georganiseerd door de bonden en kan men aantonen dat hij niet tot de groep behoort die de actie heeft opgezet, dan komt dit volgens de Hoge Raad voor risico van de werkgever en bestaat er (voor de werkwillige) recht op loon.

Het kan ook zijn dat men wel toegang heeft, maar geen arbeid kan uitvoeren, bijvoorbeeld omdat er in ploegen wordt gewerkt of omdat de productie stil ligt. Ook dan geldt bovenstaand onderscheid naar de aard van de acties. Een gewone staking die het bedrijf platlegt, komt neer op de hoofden van de werkwilligen. Men behoeft dan dus niet de hele dag in de kantine te gaan zitten, want recht op loon bestaat er niet.

Ontslag

Los van de vraag of de werkgever bevoegd is tot inhouding van loon, staat de vraag naar de ontslagrisico’s. Ontslag op grond van deelname aan een georganiseerde staking is niet toegestaan. In geval van de reeds genoemde wilde acties ligt dat anders. De rechter zal in dat geval de specifieke afweging moeten maken of ontslag aan de orde is.

Voor iemand die te allen tijde werkwillig is geweest, bestaat er echter geen ontslagmogelijkheid. Het moge zo zijn dat de actie van het personeel voor hem als lid van deze groep met zich meebrengt dat hij geen recht heeft op loon, de werkgever kan de overmacht om het werk niet te kunnen uitvoeren hoewel men dit wel wil, nimmer aanwenden als grond voor ontslag.

Dit ligt ook niet voor de hand; doorgaans zal de werkwillige werknemer, hoezeer ook geplaagd door zijn collega’s, in ieder geval toch op de sympathie van zijn werkgever mogen rekenen. En dat is voor het brood op de plank wel degelijk van belang!

De auteur is advocaat bij Bouwman Van Dommelen Advocaten te Utrecht.