Een zzp’er is zelfstandig beroepsbeoefenaar dan wel ondernemer. Zijn opdrachtgever heeft dan geen sores wat betreft loonheffingen en werkgeverslasten. Is er geen zelfstandigheid, dan is de opdrachtgever werkgever en moet hij loonheffing afdragen en sociale lasten betalen.

Het probleem zit in de definitie van zelfstandige. Het vroegere systeem van de verklaring arbeidsrelatie (VAR) probeerde dat in kaart te brengen. Het werd vervangen door de zogenoemde modelovereenkomsten. Maar ook die bevielen niet. Het wachten is op een volgende manier om duidelijkheid te scheppen.

Wanneer is arbeidskracht in dienst en wanneer niet? Kort gezegd gelden er drie criteria: er moet sprake zijn van een verplichting tot loonbetaling van de kant van de opdrachtgever, een verplichting tot arbeid van de kant van de arbeidskracht en van een gezagsverhouding. Is aan deze criteria voldaan, dan is er sprake van een dienstbetrekking en moet de werkgever loonbelasting en premies betalen. Dat kan snel duur worden.

Het voordeel voor de arbeidskracht is dat hij verzekerd is. Anderzijds, als hij niet in dienst is, heeft hij fiscale voordelen: hij kan kosten aftrekken en als hij ondernemer is, heeft hij zelfs recht op extra aftrekposten.

Recent is een praktijkgeval voorgelegd aan de hoge raad. De zaak was aangespannen door iemand die in de thuiszorg werkzaam was. In de stukken wordt ze aangeduid als verzorgende/verplegende. Zij had daarvoor een zogenoemde overeenkomst van opdracht gesloten bij een erkende thuiszorginstelling. Deze instelling sloot contracten af met cliënten die op basis hiervan zorg kregen. De inspecteur vond dat er sprake was van een dienstbetrekking. De verpleegkundige was volgens hem zeker geen ondernemer en had dus geen recht op aftrekposten.

De verpleegkundige was het niet met hem eens: er was toch zeker geen sprake van een gezagsverhouding? Bovendien had zij een overeenkomst van opdracht met de thuiszorginstelling en geen arbeidsovereenkomst.

Dat zij aanwijzingen kreeg van de thuiszorginstelling deed volgens haar niet ter zake: iedere opdrachtgever doet dat. Het gerechtshof was het niet met haar eens. De eindverantwoordelijkheid voor de zorg lag immers niet bij haar, maar bij de thuiszorginstelling. Daarom mogen en moeten deze instellingen aanwijzingen en zelfs instructies geven. Dat blijkt ook uit wetgeving zoals de AWBZ. Deze instructies gelden vakinhoudelijk en organisatorisch. Kennelijk vond het hof ook geen andere aanknopingspunten voor de afwezigheid van een dienstbetrekking. De hoge raad gaf het gerechtshof uiteindelijk gelijk. Het is terecht, zo oordeelden de hoogste rechters, dat het hof alle feiten en omstandigheden heeft meegenomen, ook wetgeving zoals de AWBZ.

Het feit dat er op de overeenkomst ”overeenkomst van opdracht” staat en niet ”arbeidsovereenkomst”, maakt dit niet anders. Papier is immers geduldig, het gaat bij het beoordelen van de arbeidsrelatie vooral om de werkelijke situatie. En waarschijnlijk zal dit zo blijven.

De auteur is werkzaam bij BDO Belastingadviseurs. Reageren? fiscaal@refdag.nl