. Het is de vraag of het voorstel in z’n huidige vorm gehandhaafd moet blijven, schrijft hij. De toekomstige regeringspartijen steggelen over de invoering van een algemene ziektekostenverzekering. Een dergelijke basisverzekering zou stuiten op Europees-rechtelijke bezwaren, aldus verschillende adviesinstanties. Deze conclusie lijkt merkwaardig aangezien de inrichting van gezondheidszorgstelsels toch een nationale aangelegenheid betreft en dus buiten de invloedsfeer van Brussel valt; niets is echter minder waar, blijkt uit het volgende.

Kern van het nieuwe zorgstelsel vormt de invoering van een verplichte basisverzekering. De verzekering (standaardpakket) zal voor iedereen gelden en wordt verzorgd door private uitvoerders (al dan niet met winstoogmerk). Tevens geldt er voor particuliere ziektekostenverzekeraars een acceptatieplicht voor het standaardpakket met een verbod op premiedifferentiatie naar gezondheid of leeftijd. Ten slotte moet een systeem van vaste (nominale) premies, variërend per verzekeraar, de onderlinge concurrentie tussen verzekeraars versterken.

Hoewel het principe van een verplichte basisverzekering zeker bijval verdient, vormt vooral de uitvoering door particuliere ziektekostenverzekeraars een Europees-rechtelijk probleem. Een ander knelpunt betreft de invloed van het Europees mededingingsrecht, waarover later meer.

De uitvoering door particuliere zorgverzekeraars botst met Europees recht, de zogenaamde ”derde schadeverzekeringsrichtlijn”. Hoewel deze richtlijn niet bedoeld is voor particuliere verzekeraars die belast zijn met de uitvoering van de basisverzekering, zijn er twijfels gerezen na een uitspraak van het Europese Hof van Justitie. In dit arrest oordeelde het hof dat particuliere verzekeraars, betrokken bij de uitvoering van het wettelijke sociale zekerheidsstelsel, toch onder de schaderichtlijn vallen en dat dus het gemeenschapsrecht van toepassing is. Doorslaggevend was het feit dat de verzekering ”voor eigen risico” (lees: winstoogmerk) werd uitgeoefend.

Een dergelijk uitleg van de richtlijn is tevens van belang voor het nieuwe zorgstelsel. Mocht de uitvoering van de basisverzekering overgelaten worden aan particuliere ziektekostenverzekeraars dan vallen zij onder de schaderichtlijn, waardoor beperkende overheidsmaatregelen in strijd komen met het gemeenschapsrecht. Wel bevat de richtlijn een uitzondering voor specifieke situaties zoals de huidige standaardverzekering in de Wet op de toegang tot ziektekostenverzekeringen. Deze wet geeft de overheid de mogelijkheid in te grijpen in particuliere verzekeringsovereenkomsten via de daarin opgenomen acceptatieplicht. Het is echter de vraag of Europa akkoord gaat met een dergelijke verplichting, die mede ten grondslag ligt aan de nieuwe zorgverzekering. Eerder heeft een interdepartementale werkgroep zich kritisch uitgelaten over de Europees-rechtelijke houdbaarheid van deze constructie. Gaat het Europese hof niet akkoord, dan vervalt daarmee de mogelijkheid van de uitvoering door particuliere zorgverzekeraars.

De acceptatieplicht van verzekerden voor een basispakket hangt samen met een verplichte risicoverevening. Verplichte deelname in een vereveningssysteem is noodzakelijk wanneer er sprake is van een ongelijkmatige spreiding van goede en slechte risico’s tussen verzekeraars onderling. Een dergelijk voornemen is vanuit het oogpunt van vrij verkeer van diensten delicaat, aangezien buitenlandse verzekeraars die op de Nederlandse zorgverzekeringsmarkt willen opereren, geconfronteerd worden met een beperkende maatregel. Immers, zonder deelname in het vereveningssysteem zijn zij uitgesloten van de sociale ziektekostenverzekeringsmarkt. Niettemin wordt een inbreuk op het verdrag in dit opzicht gerechtvaardigd met een gemotiveerd beroep op de bewaking van het financiële evenwicht van het stelsel.

Afgezien van communautaire problemen met particuliere verzekeraars, levert ook de uitvoering van de basisverzekering door ziekenfondsen de nodige risico’s op. Weliswaar is de schaderichtlijn niet van toepassing op ziekenfondsen, maar daarmee is niet gezegd dat zij ook buiten de reikwijdte van het gemeenschapsrecht vallen. Ook sociale ziektekostenverzekeraars behoren bij de uitoefening van hun maatschappelijke taak het gemeenschapsrecht te eerbiedigen, in het bijzonder het mededingingsrecht. Wat betekent dit concreet voor ziekenfondsen?

Van oorsprong werken ziekenfondsen mee aan het beheer van de openbare dienst van de sociale zekerheid, en vervullen ze een taak van zuiver sociale aard. Hun werkzaamheid berust immers op het beginsel van nationale solidariteit en mist ieder winstoogmerk. Voorts is het beheer van de regelingen bij wet opgedragen en worden de taken gefinancierd door bijdragen die evenredig zijn aan de hoogte van het inkomen, terwijl de uitkeringen voor alle verzekerden gelijk zijn. Vooralsnog konden sociale verzekeraars op geen enkele wijze de hoogte van de premies, het gebruik van de fondsen of de vaststelling van het niveau van de prestaties beïnvloeden. Hieruit volgt dat die werkzaamheid, mededingingsrechtelijk gezien, geen ’economische activiteit’ is en dat derhalve bijbehorende beperkende maatregelen niet van toepassing zijn.

Dergelijke uitgangspunten zijn nog steeds relevant, al zijn de omstandigheden waarin ziekenfondsen zich momenteel bevinden sterk veranderd. Na het afschaffen van de contracteerplicht van ziekenfondsen met individuele hulpverleners, de keuzevrijheid van verzekerden tussen landelijk opererende (concurrerende) zorgverzekeraars, alsmede de invoering van risicodragende zorgverzekeraars is er in toenemende mate sprake van een ’economische activiteit’, hetgeen ertoe kan leiden dat het Europees mededingingsrecht van toepassing wordt geacht op de uitvoering van het verzekeren door sociale zorgverzekeraars. Beperkende maatregelen waaronder tal van (onderlinge) afspraken zijn daarmee in beginsel onverenigbaar. Inmiddels heeft de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) reeds uitgemaakt dat ziekenfondsen onder de werking van het Nederlandse mededingingsrecht vallen, zowel op de zorginkoop- als op de verzekeringsmarkt.

Bovengenoemde overwegingen maken duidelijk dat het gemeenschapsrecht van grote invloed is op de inrichting van het Nederlandse zorgstelsel. In het bijzonder uitspraken van het Europese hof benadrukken het belang van Europese uitgangspunten op het terrein van de sociale zekerheid en daarmee wordt de beleidsvrijheid van lidstaten op dit terrein beperkt. De invoering van een basisverzekering dan wel uitstel ervan laat onverlet dat de Europese rechter zal blijven toetsen aan het gemeenschapsrecht.

Het spreekt dan ook voor zich dat een nieuw te ontwikkelen zorgstelsel rekening moet houden met mogelijke verdragrechtelijke consequenties, in het bijzonder daar waar het marktwerking in de gezondheidszorg betreft. Dit maakt de uitvoering van de basisverzekering door particuliere ziektekostenverzekeraars problematisch. Gezien de mogelijke risico’s zijn de twijfels gegrond en is het de vraag of het voorstel in z’n huidige vorm gehandhaafd moet blijven. Mijns inziens niet, hetgeen wordt bevestigd door eerder genoemde adviesinstanties. Om Europees-rechtelijke problemen te voorkomen is het verstandiger om het voorstel aan te passen en de rol voor particuliere zorgverzekeraars te beperken tot de zorg die buiten het basispakket valt. Niet dat daarmee nu alle Europees-rechtelijke knelpunten opgelost worden, maar wel een van de belangrijkste, althans voor dit moment.

De auteur is universitair docent gezondheidsrecht aan de Erasmus Universiteit Rotterdam.