Op 2 december heeft de Eerste Kamer met 37 tegen 36 stemmen het initiatiefvoorstel van GroenLinks-Kamerlid Halsema aangenomen om aan de rechter de bevoegdheid te geven formele wetten aan de Grondwet te toetsen. In de Tweede Kamer had alleen de CDA-fractie tegen het wetsvoorstel gestemd. De SGP heeft in de Tweede Kamer voor het wetsvoorstel gestemd. Kamerlid Van der Staaij kon toen voor een groot deel meegaan met het door Halsema aangevoerde argument, dat het toch vreemd is dat de rechter wel wetten mag toetsen aan Europese verdragen en niet aan de eigen nationale Grondwet.In de Eerste Kamer stemde de SGP echter tegen het desbetreffende wetsvoorstel. Het Eerste Kamerlid Holdijk hield zich aan de positie die de SGP op dit punt vroeger altijd heeft ingenomen. Hij heeft er weinig vertrouwen in als een willekeurige rechter de bevoegdheid krijgt wetten te toetsen aan de Grondwet. Zo zou de rechter bijvoorbeeld wetten in strijd kunnen verklaren met artikel 1 van de Grondwet (antidiscriminatiebepaling) en dan zijn we nog verder van huis.

Raam
De cruciale vraag is echter of het toekennen van de bevoegdheid aan de rechter om formele wetten te toetsen aan de Grondwet past binnen het raam van onze constitutionele monarchie.

In artikel 87 lid 1 van de Grondwet is bepaald dat een voorstel wet wordt, zodra het door de Staten-Generaal is aangenomen en door de koning is bekrachtigd. In de slotfase van het wetgevingsproces is dus aan de koning een zekere toezichthoudende taak toegekend. Die toezichthoudende taak blijkt met name uit het feit dat de bevoegdheid van de koning om wetsvoorstellen al dan niet goed te keuren oorspronkelijk was geregeld in de zesde afdeling van de Grondwet, die handelde over de macht van de koning (zie artikel 80, lid 2, van de Grondwet 1972). Die toezichthoudende taak houdt ook verband met de door de koning op de Grondwet afgelegde eed.

Er bestaat behoefte aan een bepaalde vorm van constitutionele toetsing. Na de toekenning van het amendementsrecht aan de Tweede Kamer in 1848 is de wenselijkheid dat de wetten aan de Grondwet worden getoetst, groter geworden. Toch is het daarbij wel van essentieel belang aan wie die toetsingstaak wordt opgedragen. In onze constitutionele monarchie behoort die taak bij de koning te berusten. Er zijn trouwens ook goede redenen om de uitvoering van die toetsing aan de ambtelijke persoon van de koning op te dragen.

Als eerste: de koning als hoofd van de Nederlandse staat zweert bij zijn inhuldiging dat hij de Grondwet zal onderhouden en handhaven, hetgeen hij doet op persoonlijke, eigen verantwoordelijkheid, zonder minister. Daarin liggen toetsingsrecht en toetsingsplicht opgesloten. Hierdoor zou de koning de mogelijkheid krijgen meer effectief de taak uit te oefenen die hij in zijn eed op de Grondwet heeft bezworen, namelijk, indien nodig, in constitutioneel opzicht aan de noodrem te trekken wanneer de trein het spoor van de Grondwet dreigt te verlaten.

Verder: de koning is volstrekt onpartijdig. En als derde: het koningschap komt de koning krachtens erfrecht toe en niet krachtens benoeming door een beleidsorgaan. Dit maakt de koning op dit punt van de benoeming zelfs onafhankelijker dat de onafhankelijke rechter.

Afdeling
Om de koning die toezichthoudende taak naar behoren te laten uitoefenen -in de gegeven omstandigheden is dat in onvoldoende mate het geval- zou het verstandig zijn als aan de Raad van State een nieuwe, van de regering onafhankelijke afdeling zou worden toegevoegd. Die afdeling moet zich uitsluitend met de toetsingstaak bezighouden. Deze afdeling adviseert de koning dan over al of niet grondwettigheid van een door de Staten-Generaal aangenomen wetsvoorstel. Is die afdeling van de Raad van State met de koning van oordeel dat het door de Staten-Generaal aangenomen wetsvoorstel op gespannen voet staat met de Grondwet, dan gaat de koning niet over tot bekrachtiging daarvan.

Als die toetsing vooraf en niet achteraf geschiedt, is de vervulling van die taak door de koning met juridische bijstand van de Raad van State meer op haar plaats dan door een zuiver rechterlijk college, dat zich bezighoudt met toetsing van wettelijke bepalingen, die reeds van kracht zijn. Maar ook uit het oogpunt van rechtszekerheid verdient het de voorkeur dat die toetsing in de slotfase van het wetgevingsproces plaatsvindt.

Overigens kan een onverbindendverklaring van een formele wet door de rechter afbreuk doen aan de verheven positie van de koning in ons staatsbestel, die in een eerder stadium tot bekrachtiging van het door de Staten-Generaal aangenomen wetsvoorstel is overgegaan.

Het is daarom te hopen dat het initiatiefvoorstel in tweede lezing niet de vereiste tweederdemeerderheid zal verkrijgen.

De auteur is deskundige op het gebied van het staatsrecht.