De advocaat-generaal adviseert de Hoge Raad in belangrijke procedures en vaak volgt de Hoge Raad dit advies. De zaken waarover hij nu advies heeft uitgebracht, betreffen alle werknemers die ontslagen zijn. Zij proberen allemaal de kosten van hun advocaat in aftrek te brengen. Hun kansen leken niet zo groot. In de wet staat immers sinds 2001 dat beroepskosten niet meer aftrekbaar zijn. Als beroepskosten echter door de werkgever worden vergoed en zij dienen ter behoorlijke vervulling van de dienstbetrekking, zijn deze in veel gevallen belastingvrij. Er zit dus een ongelijkheid in behandeling tussen kosten die worden vergoed en kosten waarvoor dat niet geldt. Bij dat laatste is het financiële nadeel voor de werknemer des te schrijnender, omdat hij ze ook niet in zijn aangifte inkomstenbelasting kan aftrekken.De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 8 juli 2005 al geoordeeld over dit verschil in behandeling. Het onderscheid was volgens de Hoge Raad voldoende door de wetgever gerechtvaardigd. Inmiddels liggen toch weer verschillende procedures over de aftrek van beroepskosten bij de Hoge Raad, maar nu specifiek over de aftrek van kosten van rechtsbijstand bij ontslag. De advocaat-generaal heeft in al deze geschillen een advies uitgebracht.

Het is interessant om in dit advies te lezen hoe de discussie over dit onderwerp destijds, in 2000, in het parlement is verlopen. Volgens de regering zal een werkgever de noodzakelijke kosten voor het behoud van de dienstbetrekking in beginsel moeten vergoeden. Als hij dat niet doet, ligt het niet op de weg van de fiscus om de werknemer hier voor te compenseren. Uiteindelijk proberen de Eerste Kamerfracties van RPF/GPV en SGP nog wat dieper op de zaak in te gaan. „Waar moet de werknemer heen, als hij het geding verliest, zolang er nog geen collectieve rechtsbijstandverzekering in zijn cao zit? Zal het risico van de kosten niet velen van het voeren van een proces afschrikken?” Met andere woorden: de in de procedure geëiste ontslagvergoeding is normaal belast, terwijl de hiervoor noodzakelijke en hoge kosten niet eens aftrekbaar zijn. Per saldo gaat de werknemer er dan na een gewonnen procedure financieel misschien niet eens erg veel op vooruit, terwijl hij als hij de procedure verliest met een fikse kostenpost zit die hij niet eens in aftrek kan brengen.

Toch is de regering onverbiddelijk. De werknemer moet zich maar tijdig laten adviseren om de risico’s af te wegen en bovendien had hij gewoon tijdig een particuliere rechtsbijstandverzekering moeten afsluiten.

De advocaat-generaal is het niet eens met deze argumenten. Maar vooral vraagt hij: Kan de wetgever het bestaande verschil in behandeling afdoende rechtvaardigen?

Hiervoor kijkt de advocaat-generaal naar het arrest van 8 juli 2005. Volgens de Hoge Raad geldt bij beroepskosten vaak dat de hoogte hiervan erg conflictgevoelig is. Bovendien heeft de wetgever gemeend dat het op de weg van de werkgever ligt om de noodzakelijke kosten van hun werknemers te vergoeden. Volgens de advocaat-generaal mag dit allemaal in zijn algemeenheid zo zijn, maar geldt dit juist niet voor de kosten van rechtsbijstand in ontslagprocedures. Het honorarium van de advocaat is helder en duidelijk. Bovendien zal een werkgever de kosten van rechtsbijstand in ontslagprocedures logischerwijs juist niet willen vergoeden. Het is volgens hem onjuist om te denken dat werkgever hier op de een of andere wijze wel voor zouden willen opdraaien.

Met andere woorden: de duidelijk vast te stellen kosten voor rechtsbijstand (zoals het advocatenhonorarium) moeten volgens de advocaat-generaal gewoon aftrekbaar zijn.

Betekent dit nu -als de Hoge Raad dit advies opvolgt- dat de kosten voor rechtsbijstand direct aftrekbaar zijn? Dat is nog maar de vraag. De advocaat-generaal concludeert namelijk dat het staatsrechtelijk beter is dat de wetgever dit ondeugdelijke stukje wetgeving aanpakt. En dat zou betekenen dat het wachten wordt op de reactie van het (nieuwe) kabinet, hoe de uitspraak van de Hoge Raad ook uitvalt. In ieder geval is het verstandig om kosten van rechtsbijstand bij ontslagprocedures toch maar expliciet in aftrek te brengen in de aangifte inkomstenbelasting en de uitkomst van de nu bij de Hoge Raad liggende procedures af te wachten.

De auteur is werkzaam bij PricewaterhouseCoopers Belastingadviseurs.