Daarom wekte de ondertekening van de ariërverklaring door leden van de Hoge Raad in de Tweede Wereldoorlog veel verontwaardiging. De Hoge Raad stelde zich vooral passief op: zo protesteerde hij niet tegen het ontslag van zijn (joodse) voorzitter en voerde zonder protest ”Deutschfreundliche” benoemingen uit. De strijd tegen de gekozen koers leek definitief verloren na het zogenaamde toetsingsarrest van 12 januari 1942. In de kern kwam deze uitspraak erop neer dat verordeningen van rijkscommissaris Seyss-Inquart op grond van het zogenaamde Landoorlogreglement wetgevende kracht werd toegekend. De Hoge Raad verklaarde zich niet bevoegd de billijkheid van enige wet te beoordelen. Voor verordeningen van de bezetter wenste hij geen uitzondering te maken.

De Duitse rechtsfilosoof Radbruch schreef enkele maanden na de Duitse capitulatie: „Waar voor de militair geldt ”bevel is bevel”, gold voor de Duitse juristen ”regel is regel”.” Radbruch verweet de juristen (en zichzelf) dat zij het niet aandurfden de wetten van het Derde Rijk op hun rechtvaardigheidsgehalte te toetsen.

In werkelijkheid was het probleem ingewikkelder. Detailonderzoek heeft uitgewezen dat Duitse rechters zich tot de letter van de wet beperkten als dat voor het bewind goed uitkwam, maar zonder problemen op de geest en de strekking van de wet terugvielen als dat het bewind ruggensteunde. Rechters lieten zich uit overtuiging of uit angst voor represailles leiden door politieke motieven. Het recht dus werd wel getoetst op zijn doelmatigheidsgehalte, niet op zijn rechtvaardigheidsgehalte.

Het nationaal-socialisme heeft zich in ons land nimmer in de populariteit kunnen verheugen als in Duitsland het geval was. Niettemin heeft de Hoge Raad de strategie van de bezetter niet onderkend. Hij wilde uit angst voor verlies van de rechterlijke onafhankelijkheid politiek en wetgeving enerzijds en rechtspraak anderzijds zo strikt mogelijk scheiden. Hij veronderstelde daarmee een denkbeeldige wederkerigheid met de bezettende macht, in de trant van: „wij doen geen ’politieke’ uitspraken, dus jij -wetgever- mengt je niet in de rechtspraak.” De Hoge Raad vergat echter dat -zoals wij nu weten- de Duitse bezetter per definitie niet in termen van wederkerigheid, maar slechts in termen van eigenbelang dacht en gaf de rechtvaardigheid prijs voor een onzeker behoud van zijn eigen positie.

Het blijft mij intrigeren dat juristen niet uitgediscussieerd raken over de rol van een groot deel van hun vakgenoten in oorlogstijd. Ik vermoed dat dat een kwestie van een slecht geweten is. Zíj hadden beter moeten weten, maar wij zouden niet anders hebben gedaan. Terwijl wij, juristen, beter zouden moeten weten: de samenleving vraagt immers niet om regels, maar om recht en wij, juristen, zouden moeten kunnen vertellen wat recht is en wat niet.

Juristen hebben een onuitroeibare neiging verschillen te overbruggen, het (grijze) midden te kiezen en -dus- te schipperen en de kool en de geit te sparen. Op die manier kan immers veelal de orde en de lieve vrede worden bewaard of hervonden. Juist juristen kunnen en moeten echter als geen ander beseffen dat een orde zonder gerechtigheid geen orde is, maar onderdrukking. Regel of niet, waar de gerechtigheid in het geding is, past de rechter „om des gewetens wille” slechts verzet.

De rechtbank in Den Haag gaat in de procedure over de subsidieverstrekking aan de SGP te gemakkelijk voorbij aan het feit dat het onderscheid tussen man en vrouw -hoe men daar op theologisch vlak ook over moge denken- gerechtvaardigd is op grond van de vrijheid van godsdienst. Door de SGP subsidie te onthouden, zou de staat bij uitstek discrimineren door aan deze rechtvaardiging voorbij te gaan! Hoe de staat de positie van de vrouw zou moeten bevorderen, is tenslotte puur een kwestie van doelmatigheid. De bezettingstijd leert ons dat de rechter zich daarin niet moet willen mengen.

De auteur is advocaat bij KBS advocaten te Utrecht.