Het verkrijgen van schadevergoeding voor de kosten van opvoeding en verzorging van een kind zal veel lezers van deze krant als ongehoord, zoniet onoorbaar voorkomen. Het verkrijgen van een schadevergoeding voor het eigen bestaan vermoedelijk nog meer. De stelling van Weggeman dat de eerstgenoemde vordering (de zogeheten ”wrongful birth”-claim) haaks staat op het uitgangspunt dat het leven een gave van God is, lijkt daarom ook zeer voor de hand liggend. De stelling dat de tweede vordering (de zogeheten ”wrongful life”-claim) leidt tot een ontoelaatbare vergelijking van het leven met en zonder een handicap eveneens. De uitspraak van de Hoge Raad maakt duidelijk hoe ver de levensbeschouwelijke diversiteit in ons land inmiddels is voortgeschreden, welke rationalisering en economisering zich op het terrein van voortplanting en gezinsvorming hebben voorgedaan en tot welke (oneigenlijke) vragen dat leidt.

Grondig debat
Dat het zelfbeschikkingsrecht van de moeder voor de Hoge Raad een belangrijke rol speelt, is gelet op de huidige stand van de wetgeving en de maatschappelijke opvattingen niet verwonderlijk. De wetgeving omtrent abortus provocatus diende de Hoge Raad immers als een voldongen feit te beschouwen. Als de Hoge Raad de ethische bezwaren van Weggeman al zou delen, kon hij niet volstaan met slechts een ethische uitspraak, maar zouden eventuele ethische bezwaren juridisch moeten worden onderbouwd. Mijns inziens is het ethisch ontoelaatbaar en daarom rechtens onjuist het bestaan van een kind als schade te beschouwen. De Hoge Raad dacht daar echter anders over, zodat het de wetgever zal moeten zijn die het ”ethisch onacceptabel” tot een ”rechtens onjuist” zal moeten verklaren. Het (civiele) recht biedt slechts een beperkte toegang voor ethische overwegingen. Hoewel zijn bijdrage uitnodigt tot een fundamentele discussie over de verhouding tussen recht en ethiek, laat ik het bij de constatering dat Weggeman zich die beperkingen onvoldoende bewust lijkt.

Verondersteld dat de verloskundige inderdaad toerekenbaar tekort is geschoten, dan zou het juridisch onjuist en ethisch discutabel zijn daaraan geen gevolgen te verbinden. Als de christelijke partijen in actie zouden moeten komen, gaat het erom wélke gevolgen dat zouden moeten zijn. Dat zou een grondig debat vergen over plaats, functie, mogelijkheden en beperkingen van het aansprakelijkheidsrecht. Een dergelijk debat zou ik overigens van harte toejuichen.

Belasting
Weggeman vermeldt het wettelijk verbod op ”wrongful life”-claims in Frankrijk. Dit verbod is met name totstandgekomen onder druk van gehandicaptenorganisaties. Het wettelijk verbod -dat overigens in strijd zou kunnen zijn met het grondrechtelijke recht op eigendom- zou worden gevolgd door een verbetering van de financiële positie van gehandicapten. Die belofte is echter nimmer waargemaakt, zodat de gehandicaptenorganisaties zich weer in het kamp van de tegenstanders van het wettelijk verbod hebben geschaard.

Dat de geboorte van een gehandicapt kind, zeker van een zeer ernstig gehandicapt kind zoals Kelly, voor hoge financiële kosten kan stellen en ook een grote psychische belasting voor ouders en de andere gezinsleden kan betekenen, mag niet uit het oog worden verloren. De maatschappelijke zorg voor gehandicapten en hun verwanten schiet, zeker nu het stelsel van de sociale zekerheid en van de AWBZ meer en meer wordt uitgehold, vaak schrijnend tekort. Juist het beginsel van de beschermwaardigheid en gelijkwaardigheid van alle menselijk leven verplicht ertoe de ouders van gehandicapte kinderen waar nodig in financiële zin te hulp te schieten.

Niet onderbouwd
Ten slotte zie ik een heel ander gevaar in de uitspraak van de Hoge Raad. De Hoge Raad neemt een schending van een (ongeschreven) zorgplicht aan ten opzichte van de ongeboren vrucht. De Hoge Raad stelt slechts dat het kind ten opzichte van de ouders geen recht heeft op niet-bestaan. Dat oordeel is echter niet ethisch of juridisch onderbouwd. Het lijkt mij op de weg van de wetgever te liggen over de beantwoording van die vraag duidelijkheid te verschaffen en die onduidelijkheid niet aan de (onzekere) ontwikkeling in de rechtspraak over te laten.

Ik meen echter dat daarbij niet met ’enkelvoudige’ verboden kan worden volstaan, maar een bredere doordenking is vereist. Het zal er niet slechts over moeten gaan of ”wrongful birth”- en ”wrongful life”-claims al dan niet ’kunnen’, maar vooral om het dichterbij brengen van een situatie waarin zij niet meer ’hoeven’. Het recht houdt zijn beperkingen.

De auteur is als advocaat werkzaam bij KBS advocaten te Utrecht en staat veelvuldig beroepsbeoefenaren en instellingen in de gezondheidszorg bij. Hij schreef dit artikel op persoonlijke titel.