dat bedrijven niet kunnen worden verplicht een schaduwboekhouding te overhandigen. Ze zouden dan meewerken aan hun eigen veroordeling. Onlangs werd in de Tweede Kamer wederom gedebatteerd over fraude in de bouwnijverheid. Opnieuw kwam een schaduwboekhouding in de publiciteit.

Nog voordat politie en justitie het onderzoek konden afronden was het publieke oordeel over de in de stukken genoemde personen geveld. Een Kamer vol commotie. Terecht wees minister Donner van Justitie er in het debat op dat de rechter bij de enige is die over schuld of onschuld van betrokkenen dient te oordelen. Dat oordeel komt noch het OM, noch de Tweede Kamer of de media toe. Wijze woorden!

SGP-voorman Van der Vlies wees er terecht op dat dit soort schrijnende voorvallen niet los kan worden gezien van de ontwikkelingen in de samenleving, waarin naleving van recht en regelgeving onder druk staat. Kamerlid Slob (CU) voegde daaraan nog toe dat het moreel en maatschappelijk op de weg van de bouwbedrijven ligt om schoon schip te maken.

Niet tegen zichzelf

In dit artikel wil ik stilstaan bij een opmerkelijk punt in de parlementaire discussie. Sommige kamerleden drongen er namelijk bij de ministers van Justitie en Economische Zaken op aan dat de bouwbedrijven zouden worden verplicht hun schaduwboekhoudingen bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) in te leveren.

Maar kun je bedrijven verplichten met hun ’zondige heden en verleden’ naar een toezichthouder te stappen, die je voor het onrechtmatige gedrag kan belonen met een boete? Hier is de juridisch relevante vraag aan de orde of de overheid het bedrijfsleven of de burgers kan verplichten tegen zichzelf te getuigen. Dit strijdt immers met het ”nemo tenetur”-beginsel, het rechtsbeginsel dat niemand is gehouden tegen zichzelf bewijs te leveren („nemo tenetur prodere se ipsum”).

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) heeft in het arrest-Funke van 25 februari 1993 erkend dat het nemo tenetur-beginsel besloten ligt in artikel 6 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM). Funke werd verplicht bescheiden uit te leveren inzake zijn buitenlandse bankrekeningen, maar weigerde. Met de uitlevering zou hij zichzelf belasten.

Die weigerachtige houding kwam hem op een veroordeling te staan. Daartegen ging hij in beroep bij het EHRM, dat hem in het gelijk stelde. De Franse autoriteiten hadden hem, gelet op artikel 6 EVRM, niet onder strafdreiging mogen dwingen de bescheiden af te geven. Dat strijdt immers met het recht om te zwijgen.

Op 17 december 1996 kwam het EHRM, in vervolg op Funke, met een opmerkelijk arrest, het arrest-Saunders. Saunders, een Britse biermagnaat, werd door de Britse beurswaakhond gehoord in verband met vermoedelijke beursfraude, waarbij hij verplicht was inlichtingen te verstrekken.

Gaandeweg het verhoor werd het de inspecteurs duidelijk dat Saunders in strafrechtelijke zin als verdachte van beursfraude kon worden beschouwd. Op dat moment stopten de inspecteurs echter niet, maar lieten hem in de waan dat hij verplicht was te antwoorden en verzuimden hem te wijzen op zijn recht te zwijgen.

Uiteindelijk werden zijn verklaringen en bescheiden tegen hem gebruikt in de strafrechtelijke procedure, waaruit een veroordeling volgde. Saunders ging daartegen in beroep bij het EHRM. Het hof maakte in dit arrest onderscheid tussen de door Saunders afgelegde verklaringen en de door hem afgegeven bescheiden. Het in artikel 6 lid 1 EVRM te lezen nemo tenetur-beginsel ziet wel op de eerbiediging van de wil van de verdachte om te zwijgen, maar strekt zich volgens het hof niet uit tot materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat en dat op bevoegde wijze door de autoriteiten is verkregen.

In Nederland is deze ’Saunders-interpretatie’ van het hof gevolgd door de Hoge Raad. Overigens had de Hoge Raad al eerder bepaald dat men bijvoorbeeld in een fiscale procedure verplicht kan worden bewijsmateriaal te overhandigen dat ook in een strafrechtelijke procedure gebruikt mag worden. Met Saunders in de hand ligt de grens dus bij de verklaring, waardoor men zou worden verplicht tegen zichzelf te getuigen.

Onduidelijkheid alom

Op 3 mei 2001 wees het EHRM opnieuw een arrest, ”J. B. versus Zwitserland”. B. wordt in een belastingprocedure verplicht documenten van zijn investeringen te overleggen. B. weigert tot viermaal toe, wat hem telkens een boete oplevert. B. gaat in beroep bij het EHRM.

Met Saunders in de hand zou je verwachten dat B. aan het kortste eind trekt. Het EHRM geeft echter in dit arrest aan dat de betrokkene niet kan worden gedwongen tegen zijn wil belastend materiaal af te staan. Dat zou strijden met het nemo tenetur-beginsel.

Onduidelijkheid alom dus. Daar waar het in de zaak-Saunders ging om het bestáán van materiaal onafhankelijk van de wil van betrokkene, gaat het in J. B. versus Zwitserland om de wíl van betrokkene om dat materiaal af te staan. De Tilburgse juristen Koops en Stevens hebben dit in 2003 op een heldere wijze geanalyseerd in hun artikel in het blad ”Delikt en Delinkwent” (jrg. 33, afl. 3).

Om die reden, namelijk de toepassing van het nemo tenetur-beginsel, acht ik dat bedrijven niet kunnen worden verplicht een schaduwboekhouding over te dragen. Dit ondanks de oproep van onder anderen kamerlid De Wit (SP). Een bedrijf werkt in zo’n geval mee aan het verstrekken van belastend bewijs en werkt derhalve mee aan zijn eigen veroordeling.

Inderdaad hebben leden van raden van bestuur vaak tot tranen toe bewogen verklaard schoon schip te zullen maken. Maar je kunt hen niet verplichten hun schaduwboekhoudingen over te dragen.

Ook vrees ik dat aan de oproep van mr. drs. L. C. Brinkman, de voorzitter van de bouwondernemers, niet snel gehoor kan worden gegeven. Hij voerde immers recentelijk onder het motto: „Beul, maak het kort” een pleidooi aan het adres van de overheid om de zaken rond fraude in de bouw zo snel mogelijk af te ronden. Te lange onderzoeken schaden de sector en vertragen schoning van het schip. Maar rechtszekerheid en rechtsgelijkheid zijn gediend met zorgvuldige procedures en een zorgvuldig handelende overheid. Ik ben dan ook benieuwd hoeveel advocaten zich uiteindelijk op nemo tenetur en artikel 6 van het EVRM zullen beroepen.

NMa-toezicht

Ligt de bijl aan de wortel van het NMa-toezicht? Tot nu toe lijkt het van niet. De door de toezichthouders gehanteerde bevoegdheden op grond van de Mededingingswet en de Algemene wet bestuursrecht lijken goed te functioneren.

Wie echter de praktijk kent, heeft nog wel wat aan te merken. In veel gevallen beperkt de NMa zich niet tot het vorderen van gegevens en inlichtingen. Veelal balanceert zij op de rand van haar bevoegdheden of gaat er zelfs overheen. Uit onder andere door de bouwbedrijven HBG en Van Hattum & Blankevoort gevoerde kortgedingprocedures blijkt dat de NMa in de praktijk haar vorderingsrecht verruimt tot een doorzoeken van ruimten, kasten, bureauladen en computersystemen.

Mijn stellige overtuiging is dat de NMa via het huidige vorderingsrecht nooit greep op de situatie krijgt. Dat hoeft ook niemand te verbazen. Het vorderingsrecht levert geen schaduwboekhoudingen op. Dit recht neigt thans juist te leiden tot misbruik van bevoegdheden.

Terecht wees minister Donner er in het debat op dat wij leven in een rechtsstaat, waarbij de overheid gebonden is aan regels. De oplossing moet mijns inziens worden gezocht in een fundamentele discussie over de noodzakelijkheid van aanpassing van de huidige regels.

Nemo tenetur is een verworvenheid in onze Europese en nationale rechtstelsels. Daar moeten wij, zeker gelet op zijn beschermende functie, niet aan willen komen. Wel lijkt het mij gerechtvaardigd om te onderzoeken wat de consequenties van dit beginsel zijn voor de effectiviteit van het toezicht. Op dit punt stel ik vragen bij de uitkomsten van het recente evaluatieonderzoek van de mededingingswet. Het is de vraag of toezichthouders afhankelijk moeten zijn van de wil van betrokkenen om slechts een deel van het gegevensmateriaal ter inzage te geven of uit te leveren.

De Tweede Kamer bereidt thans, mede onder invloed van de EG-verordening 1/2003, een uitbreiding van de NMa-bevoegdheden voor. Maar gaat uitbreiding met de bevoegdheid tot het binnentreden in woningen niet voorbij aan de nemo tenetur-discussie? Als het zo is dat schaduwboekhoudingen thuis worden bewaard -en de opsporingspraktijk bewijst dit- dan is het beter om eerst de doorzoekingsbevoegdheid te regelen, met daaraan gekoppeld het betreden van alle plaatsen, waaronder ook de woning, tegen de wil van de bewoner.

Een vorderingsrecht, hoe extensief ook geïnterpreteerd, blijft in dergelijke gevallen te beperkt om de feitelijke gegevens echt boven tafel te krijgen. Een overheid moet niet willen dat er dankzij extensieve interpretatie effectief met bevoegdheden kan worden gewerkt. Deze elementen werden in de parlementaire discussie gemist.

Accountantshulp

Naast de juridische discussie zie ik ook voor controlerende accountants van bedrijven een schone taak. Het is prachtig om gedragscodes voor de bouwnijverheid op te stellen en te implementeren. Maar die werken niet voor de kofferbak en de zolderkamer van de bouwdirecteur.

Accountants hebben gebruik te maken van hun mogelijkheden. Ik denk daarbij aan de richtlijnen voor de accountantscontrole 240 (verantwoordelijkheid voor fraude en onjuistheden) en 250 (naleving wet- en regelgeving). Daarbij past echter wel een scherpere beroepshouding. De accountant dient zich veel forensischer op te stellen. Hij zal veel eerder vanuit falsificatieoogpunt dan vanuit verificatieoogpunt moeten controleren.

Kan of wil de hoogste leiding niet verklaren en bewijzen dat van hoog tot laag toetsing op de naleving van de interne en externe regels plaatsvindt, vraag je als accountant dan in alle oprechtheid af of je voor zo’n cliënt wilt werken!

Meer nog dan het recht om te zwijgen zou ik de plicht om de zonde te belijden willen proclameren. Het lijkt op roepen in de woestijn. Maar laten wij, als het om fraude gaat, het daar dan toch maar over hebben. Want wie zijn zonde belijdt en laat, maakt pas echt schoon schip. Gerechtigheid verhoogt immers een volk.

In deze zin verschilt de wijze Donner toch van de wijze Salomo.

De auteur is directeur van een forensisch onderzoeksbureau dat voornamelijk onderzoek doet naar fraude en integriteitsschendingen bij overheid en bedrijfsleven.