Het wetsvoorstel tot wijziging van de Algemene wet gelijke behandeling is afgelopen dinsdag met ruime meerder­heid door de Eerste Kamer aangenomen. Alleen Christen­Unie en SGP stemden tegen. De wetswijziging is mijns inziens principieel van belang nu de enkelefeitconstructie definitief is geschrapt…

Die constructie hield in dat instellingen van bijzonder onderwijs eisen mochten stellen aan de uitoefening van een functie die nodig zijn voor de vervulling van die functie. De eisen die aan een functie werden gesteld, moesten wel nodig zijn voor de verwezenlijking van de grondslag en mochten niet leiden tot onderscheid op grond van het enkele feit van bijvoorbeeld ras, geslacht of seksuele gerichtheid. Alleen het louter discrimineren werd door de wet verboden. Deze wetgeving bood aan confessionele scholen een grote vrijheid in het voeren van hun personeels­beleid.

Het van D66 afkomstige initiatief­wetsvoorstel stelde dat deze regeling te veel onzekerheid liet bestaan over de vraag of er in een concreet geval sprake was van discriminatie vanwege het enkele feit.

Het inititatiefwetsvoorstel wilde schrapping van de enkelefeit­constructie. Na een advies van de Raad van State is het wetsvoorstel gewijzigd. Alleen schrapping van de woorden ”enkele feit” vond de Raad van State niet de oplossing. In het gewijzigde wetsvoorstel werd om die reden besloten aan te sluiten bij een Europese richtlijn die betrekking heeft op gelijke behandeling bij arbeid.

Aanvaardbare grens

Maar, ook de richtlijn besteedt speciaal aandacht aan publieke en particuliere organisaties waarvan de grondslag op godsdienst is gebaseerd. Deze instellingen mogen onderscheid maken als dit vanwege de aard van de betrokken specifieke beroepsactiviteiten of de context waarin deze worden uitgevoerd een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste vormt. Bovendien mag van werknemers een houding van goede trouw en loyaliteit aan de grondslag van de organisatie worden verlangd.

De Europese rechtspraak laat over het nieuwe toetsingskader geen onduidelijkheid bestaan. In een zaak uit 2014 gaf het Europees Hof voor de Rechten van de Mens aan dat eerst moet worden gekeken welke grondrechten er in het geding zijn. Dan moet –in het geval van confessionele scholen– uiteengezet worden wat de reikwijdte van het verenigingsrecht van de instelling is. Als de belangen zijn opgesomd, moet worden gezocht naar een aanvaardbare grens tussen die belangen.

De loyaliteitsplicht van de werknemer speelt een grote rol. Ook moet door de rechter worden ingegaan op alle relevante factoren, zoals de zwaarte van de sanctie en de aard van de gedraging of uiting.

Tegengesteld

Uit de Europese rechtspraak kan worden afgeleid dat inderdaad concrete factoren van doorslag­gevend belang zijn. In twee ver­gelijkbare zaken werd een werknemer ontslagen met een beroep op de grondslag van de instelling. De werknemers hielden zich 
niet aan de heersende seksuele moraal. In het eerste geval ging het om een kerkmusicus die zijn vrouw verliet en ruim twee jaar later met een andere vrouw een kind verwachtte. De rechter overwoog dat de loyaliteitsplicht de levenssfeer van de werknemer weliswaar beperkt, maar dit mocht niet zover gaan dat de man tot seksuele onthouding gehouden is.

In een vergelijkbare zaak werd tegengesteld geoordeeld. In dit geval ging het om een directeur van een afdeling in de mormoonse kerk die een buitenechtelijke relatie had. Het ontslag van de directeur was volgens de rechter, gelet op de loyaliteit die de man in acht moest nemen, gerechtvaardigd.

In weer een andere zaak ging het om een kleuterleidster in een kinderdagverblijf met een gereformeerde identiteit. Haar werkgever verlangde van werknemers dat zij niet handelden in strijd met de uitgangspunten van de gereformeerde leer. Toen het haar werkgever ter ore kwam dat de kleuterleidster lid was van een andere kerk dan een gerefor­meerde en dat ze activiteiten voor die kerk verrichtte, was dit voor haar aanleiding tot ontslag. Dit ontslag werd door de rechter toegestaan.

Vrijheid

De rechtspraak laat zien dat het nieuwe toetsingskader tot een duidelijke, maar casuïstische belangenafweging dwingt. Dit maakt het resultaat van een procedure niet meteen meer voorzienbaar. Bij de nieuwe afweging lijkt vooral de functie van belang. Een directielid of een kleuterleidster is voor het uitdragen van de grondslag van groter belang dan een kerkmusicus of een roostermaker. De uitkomsten in de rechtspraak laten zien dat de vrijheid van confessionele scholen nog steeds van groot belang is.

Confessionele scholen doen er wel goed aan om na te denken over de vraag hoe de functie samen­hangt met het uitdragen van de grondslag. Bij een goede onderbouwing kan een ontslag dan ook de nieuwe toetsing doorstaan.

Het nieuwe toetsingskader is erg duidelijk, maar omdat alle factoren van belang kunnen zijn, zullen vergelijkbare zaken tot andere conclusies kunnen leiden. Ik betwijfel daarom of de wetswijziging de rechtszekerheid zal vergroten.

De auteur is student rechtsgeleerdheid aan de Vrije Universiteit Amsterdam.