Iets soortgelijks vindt plaats wanneer ziekte in het geding is. Kan de werkgever als hij vindt dat zijn werknemer zich tijdens de ziekte onbehoorlijk heeft gedragen door zich te laat ziek te melden of door niet op het spreekuur van de bedrijfsarts te komen tot ontslag op staande overgaan? Het antwoord op dit vraagstuk luidt ontkennend.

Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat een werknemer die de zogenoemde controleregels bij ziekte niet naleeft, geen ontslag op staande voet kan worden gegeven. De Hoge Raad heeft dit standpunt gebaseerd op het feit dat er in de wet één exclusieve sanctie op het overtreden van controlevoorschriften wordt genoemd: het opschorten van de loondoorbetalingsverplichting. Daar moet de werkgever het bij dit type overtredingen dan maar mee doen.

Wel heeft de Hoge Raad erbij aangegeven dat ontslag op staande voet mag worden gegeven indien er naast de overtreding van de controlevoorschriften sprake is van zogenoemde bijkomende omstandigheden. Hier hebben we meteen weer een volgend juridisch discussiepunt. Want wat zijn nu precies die bijkomende omstandigheden? Twee opvattingen daaromtrent kunnen naast elkaar worden gezet.

De eerste opvatting luidt dat het herhaaldelijk in strijd met de controlevoorschriften handelen een bijkomende omstandigheid oplevert. In deze zin besliste een van de gerechtshoven. De werknemer had meerdere malen in strijd met het verzuimreglement gehandeld en was hiervoor zelfs een keer disciplinair berispt. Daarmee was er volgens het gerechtshof sprake van een bijkomende omstandigheid. De tweede opvatting houdt in dat er naast de overtreding van controlevoorschriften nog sprake moet zijn van geheel andere overtredingen, zoals te laat komen, uitschelden van de leidinggevende of tijdens ziekte (concurrerende) nevenwerkzaamheden uitvoeren. Deze opvatting wordt door de meeste auteurs en rechters aangehangen en heeft mijns inziens de beste papieren.

Wat nu als de werkgever meent dat de werknemer die zich ziek heeft gemeld helemaal niet ziek is? Mogelijk heeft de werknemer dit al vaker gedaan (ziekmelding om extra vrijaf te hebben) en heeft de werkgever het nu „helemaal gehad” met de werknemer. Kan hij in dat geval ontslag op staande voet geven? Op zichzelf kan het thuisblijven zonder echt ziek te zijn een ontslag op staande voet rechtvaardigen, maar ik zou het een werkgever niet willen adviseren. De werkgever zal namelijk moeten bewijzen dat de werknemer niet ziek voor het werk was. En dat is een bijzonder lastige opgave.

De werkgever zal dan eerst te rade moeten gaan bij de bedrijfsarts. Maar zelfs als de bedrijfsarts van oordeel is dat de werknemer niets mankeerde, althans prima zijn werk kon doen, is de werkgever er nog niet. In de rechtspraak is namelijk aanvaard dat de werknemer ook mag afgaan op het oordeel van zijn huisarts. Als de huisarts, hoewel in het geheel niet bevoegd iets te zeggen over de (on)mogelijkheden om te gaan werken, aangeeft dat de werknemer enige rust moet nemen en daarom beter een dag of wat thuis dient te blijven, mag de werkgever op dit oordeel afgaan. Bij herhaaldelijke simulatie verdient echter een andere ontslagroute de voorkeur.

De auteur is hoogleraar arbeidsrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen. Dit is het zevende artikel in een achtdelige serie over ontslagrecht.