Gelijk hebben is niet altijd gelijk krijgen. De uitspraak in het kort geding over de zondagsopenstelling in het Rotterdamse winkelcentrum Alexandrium is daarvan een goed voorbeeld.De gemeente Rotterdam wilde het Alexandrium toestemming geven voor permanente zondagsopenstelling in plaats van de twaalf koopzondagen waarvoor de Winkeltijdenwet iedere gemeente de mogelijkheid biedt. Om die reden werd het Alexandrium in de Rotterdamse winkeltijdenverordening als toeristisch gebied bestempeld, zodat de winkels er op grond van een ontheffingsmogelijkheid in de wet elke zondag de deuren mogen openen.

Een aantal winkeliers in het Alexandrium was het daarmee oneens. Het Alexandrium is geen toeristisch gebied, aldus de winkeliers. Zij eisten daarom in een kort geding bij de burgerlijke rechter dat de toerismeontheffing buiten werking zou worden gesteld.

De rechter was het eens met de winkeliers. Het Alexandrium kon niet als toeristisch gebied worden aangemerkt. Daarom was de ontheffing in strijd met de Winkeltijdenwet en dus ongeldig. De protesterende ondernemers kregen op dit punt gelijk. Toch werd hun vordering afgewezen. De belangen van de winkeliers die op zondag open wilden, wogen volgens de rechter zwaarder dan de belangen van de bezwaarde winkeliers.

Dat is merkwaardig. Vooral omdat de rechter meeging met het standpunt dat de toerismebepaling ten onrechte was gebruikt. Het ligt dan voor de hand om de bepaling die het Alexandrium als toeristisch gebied aanwijst, buiten werking te stellen. Zo ver kwam het echter niet, vanwege belangen van de winkeliers die hun deuren wél op zondag wilden openen.

Laten rechters zich nu ook leiden door de eisen van de 24 uurseconomie? Ondanks de merkwaardige uitkomst van de belangenafweging is dat volgens mij niet het geval. Wel maakt de rechter naar mijn mening een denkfout als hij suggereert dat er sprake is van gelijkwaardige belangen. De tegenstanders van zondagsopenstelling hebben belang bij naleving van de Winkeltijdenwet. Daarentegen ontlenen de voorstanders hun belang aan een ongeldig artikel in een lokale verordening. De keus is dan snel gemaakt: de Winkeltijdenwet gaat vóór.

Hiermee is echter nog niet alles gezegd. In het vonnis blijkt de afweging van de belangen van de voor- en tegenstanders slechts op het tweede plan te staan. Belangrijker is het oordeel dat de eis volgens de rechter moet worden afgewezen omdat de bezwaarde winkeliers met het kort geding een zondagsopenstelling hoe dan ook niet kunnen voorkomen.

De reden daarvan is dat een vonnis van de burgerlijke rechter alleen de procespartijen bindt. In de Alexandriumzaak zijn dat de bezwaarde winkeliers en de gemeente Rotterdam. De overige winkeliers, die wel op zondag open willen, procederen niet mee en daarom kan het vonnis hen nooit binden. Voor hen blijft de toerismeontheffing dan ook gelden, zelfs als de gewraakte bepaling buiten werking zou worden gesteld. Aldus de rechter.

Bestuursrechter

Heeft de rechter gelijk? Ik zou zeggen van niet. De gedachte dat een vonnis geen rechten of verplichtingen voor derden kan creëren, klopt. Maar daar gaat het hier niet om. Eigenlijk zegt de Rotterdamse rechter: Winkeliers, jullie hebben geen belang bij de buitenwerkingstelling van het onrechtmatige artikel, want de buurman trekt zich daar niets van aan. Die conclusie lijkt mij onlogisch en onjuist. Het woord is nu aan het gerechtshof in Den Haag, dat zich in hoger beroep over de zaak zal buigen.

Ten slotte een blik vooruit. De Tweede Kamer heeft recent ingestemd met een wetsvoorstel dat misbruik van de toerismebepaling moet tegengaan. Als de wet ook in de Eerste Kamer wordt aangenomen, kan een toerismeontheffing straks altijd worden aangevochten bij de bestuursrechter. En, anders dan nu het geval is, geldt dat ook als de ontheffing is opgenomen in een gemeentelijke verordening.

Dat is winst. Want de bestuursrechter mag besluiten en bepalingen vernietigen, iets wat de burgerlijke rechter niet kan. En in tegenstelling tot een civiel vonnis kan een vernietiging in principe wel tegen iedereen worden ingeroepen. Ook tegen winkeliers die op zondag wel open willen.

Het wetsvoorstel ligt nu bij de Senaat. Die zou het snel moeten aannemen. Uiteraard met het oog op de zondagsrust. Maar ook omdat de bestaande situatie juridisch complex is. En dat leidt in het geval van het Alexandrium tot een onbevredigende uitkomst.

De auteur is advocaat bij Wille Donker advocaten en gastdocent staats- en bestuursrecht aan de Universiteit Leiden.