Waarover gaat het? Kort en goed om het volgende. Een werkgever die een werknemer zonder diens instemming wil ontslaan, kan kiezen uit twee ontslagroutes. De eerste is die van ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter. De route schept snel duidelijkheid over de juistheid van het ontslag en het prijskaartje. De werkgever zal de werknemer namelijk meestal een vergoeding moeten betalen. Deze vergoeding wordt berekend aan de hand van de factoren A (gewogen aantal dienstjaren), B (beloning) en C (een correctiefactor). Bij een reorganisatie wordt doorgaand de C-factor op 1 gesteld, zodat de werknemer met (gewogen) vijftien dienstjaren eenzelfde aantal maandsalarissen als vergoeding ontvangt.De andere route is de opzeggingsroute. De werkgever vraagt toestemming aan UWV Werkbedrijf en neemt nadat deze verkregen is een (wettelijke of contractuele) opzegtermijn in acht. Nadien kan de werknemer het ontslag nog bij de rechter aanvechten op grond van kennelijk onredelijk ontslag. Het gerechtshof in Den Haag vond (in een serie arresten) dat een werknemer die langs deze route werd ontslagen, ook een ontslagvergoeding conform de kantonrechtersformule behoorde te krijgen.

Wel zou een correctie van 30 procent mogen worden toegepast. Bij een reorganisatie zou de werknemer met (gewogen) 15 dienstjaren na verleende ontslagvergunning door UWV Werkbedrijf dus 70 procent van voornoemd bedrag aan ontslagvergoeding ontvangen.

Deze methode –die niet werd toegepast door de andere gerechtshoven –heeft de Hoge Raad verworpen. De rechter mag niet aan de hand van het enkele toepassen van de kantonrechterformule (minus 30 procent) een vergoeding toekennen in een kennelijk-onredelijk-ontslagprocedure. Hij zal de door de werknemer te lijden schade vanaf de datum waarop het ontslag ingaat moeten begroten. Hij moet in dat verband een inschatting gaan maken van duur van de werkloosheid en de inkomensschade die de werknemer vermoedelijk zal gaan lijden.

Een oudere werknemer die bijvoorbeeld langdurig eenzijdig werk heeft gedaan en daardoor een slechte arbeidsmarktpositie heeft, zal daarom een hoger bedrag aan schadevergoeding toegewezen krijgen dan een werknemer die zich ‘breed’ heeft kunnen ontwikkelen en (daardoor) een veel betere positie op de arbeidsmarkt heeft.

In veel gevallen zal de werknemer door de benadering van de Hoge Raad uiteindelijk een lagere vergoeding krijgen in een kennelijk-onredelijk-ontslagprocedure dan hij zou hebben ontvangen in een ontbindingsprocedure.

De Hoge Raad vindt van doorslaggevende betekenis dat de ontbindingsprocedure een „eigen karakter” heeft en gericht is op „snelheid.” Dat kan weer niet van de andere procedure worden gezegd.

De rechtpraktijk heeft teleurgesteld gereageerd. De beslissing van de Hoge Raad leidt weer tot (grote) verschillen tussen beide ontslagprocedures. Bovendien leidt het niet toepassen van de kantonrechtersformule tot rechtsonzekerheid, omdat het buitengewoon lastig is de te verwachten inkomensschade te begroten.

Hoewel ik de Hoge Raad dogmatisch kan volgen, is het jammer dat met deze uitspraak de rechtsongelijkheid en rechtsonzekerheid wordt vergroot. De bal ligt nu (weer) bij de wetgever om kleur te bekennen.

De auteur is hoogleraar arbeidsrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen. Reageren aan scribent? socialezaken@refdag.nl.